健全我国企业并购法律制度的几点思考
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（650000 昆明理工大学 津桥学院 云南 昆明）
2008年8月1日开始实施的《中华人民共和国反垄断法》引入＂经营者集中＂这个概念，在第12条和第20条体现对经营者集中进行了规定。①《反垄断法》对于经营者集中的界定方式对中国的自身立法发展来说是一项巨大的进步，因为在该法出台之前，中国的《外资企业并购境内企业的规定》一直都是采用企业并购的概念。在该规定中，并购仅限于＂股权并购＂以及＂资产并购＂的范围，具有一定的不足和局限性。而现行的《反垄断法》中把合并和以其他方式取得控制权和施加决定性影响的行为都列为经营者集中的表现形式，是一项重大的进步，大大地维护了中国的经济安全。
一、中国企业并购法律制度面临的困境
我国企业并购控制目前面临着一个主要矛盾，一方面是中国企业参与国际经济发展需要国际社会的接受和认可，这就要求我们的企业并购的反垄断规制办法与国际接轨；而另一方面大量的外资并购冲击着中国国内市场，中国的民族品牌由于本身資本、技术、管理经验的薄弱面临着被雪藏的危机，民族产业需要被保护。正是基于这一点，有人认为，保护民族经济的竞争力和国家的经济安全应当作为反垄断法的重要价值目标，但是，对民族经济的不当保护，只会造成我们的民族企业在畸形的市场环境中成长，这与我国政治改革以及我国社会主义市场经济体制所追求的＂统一、 开放、竞争、有序＂的市场观念是相悖的，所以，反垄断法的作用就是要保证竞争各方地位的公平、平等，形成有效竞争的良性循环。
产业政策与竞争政策存在的矛盾，也困扰着我国企业并购规制制度的发展。产业政策是国家为了提高本国企业的市场竞争力而颁布的利于本国企业发展的相关政策，而竞争政策的宗旨却是竞争至上，无论是社会资源的调配还是企业命运的走向，都完全取决于市场的公平竞争。过强的政策性干预也是中国企业并购反垄断规制所面临的一个困境，这还要源于中国特殊的政体模式——请示与汇报。中华人民共和国商务部反垄断局的主要工作是负责起草企业并购的相关法规、对企业并购行为进行审查和监管，除了这些工作，反垄断局还会负责处理商务部领导下发的额外任务并承担国务院反垄断委员会的具体工作。而其在工作中，不免受到其他部门意见和建议的左右。只有将其运作程序公开透明化，才可能避免工作中产生的不公，这也是欧盟法强调执法机构需要增强透明度的主要原因。
二、对于企业并购法律制度的实体标准进行完善
中国采用了较为先进的＂实质减少竞争标准＂作为衡量并购行为能否被批准实施的标杆，该标准规定在《反垄断法》第28条中：＂经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。＂仅从条文来看，第28条中的规定有些过于宽泛和严苛，该规则认为只要是可能具有排除、限制竞争效果的并购都要禁止，这种规定未免过于绝对。并购行为在一定程度上都会对竞争造成影响，起到限制竞争的效果，但是只要影响在一个合理范围内，通过市场的自动调节，反竞争的效果会逐渐消失，所以我国这种实质审查的标准有一刀切的趋势，并且会造成过度打压企业并购的不良影响。我国正处于建设具有中国特色社会主义市场经济的关键时期，应当适度鼓励并购行为，让企业通过并购扩大资本，更新技术，提升自身产业竞争度，增强中国企业的国际竞争力，促进社会主义市场经济体制的不断完善。
针对这一问题，我认为，我国可以在＂实质减少竞争＂的标准上适度借鉴欧盟＂严重妨碍竞争＂的审查标准，在审查阶段对并购案件进行竞争性评估，对于会严重妨碍竞争的并购才作出禁止的决定。此外，对于竞争性评估的规则，我国2011年颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，规定中对于竞争性评估所需要考虑的因素进行了解释，虽然规定中首次提出可以通过使用HHI②指数对市场集中度进行分析，但是却没有规定具体的计算方式以及评定标准，对于其他因素的解释也不够全面，我国可以借鉴欧盟的评定标准，并结合我国国情，尽快出台具体的评价标准，以期更好的审查并购案件。
三、增强监管透明度
无论是与国际接轨和保护民族品牌在立法过程中所体现出的矛盾，还是过强的政策性干预给企业并购反垄断规制所带来的困境，究其本质，都是缘于在华丽外衣下，执行过程中的扭曲。我国反垄断法的目的就是为了解决这些矛盾，从而既能使企业并购促进经济发展，又尽量减弱其对市场竞争的不利影响；既从技术和基础设施方面保证民族企业的发展，又保护了公平竞争的市场环境。从消费者及社会公共利益出发，坚决杜绝垄断行为，全力促进我国社会主义经济市场体制的蓬勃发展。其目的是构建一个公平、高效、有益于社会的竞争环境，而在实施过程中，则出现了各种问题。这就需要增强监管的透明度，使企业并购的全过程暴露在竞争者、消费者和执法机构面前受到监督。中国现行法只是将附条件批准并购或禁止并购的公告予以公布，而大量的批准并购的案件则是不需要公布的。附条件批准并购和禁止并购的案件只占全部并购案件的一小部分，在中国现行立法不够完善的情况下，大量公布反垄断执法机构审查企业并购后的公告，也不失为一种好的解决问题的方式。把每一个案件的立案和审查程序、竞争分析和审查决定都以公告的形式公布，有利于其他并购企业审视自身的并购行为，从案例中寻找中国反垄断法针对相关市场、市场份额、市场集中度、反竞争效果和救济措施的指导方法，从而消除企业并购对市场竞争带来的负面影响，便于反垄断机构提出可行的救济措施方案；同时也加强了反垄断执法机构对自身执法过程的约束性。
四、结语
随着中国市场经济的不断发展，企业并购促进或抑制整个市场的双重影响力也不断显现，完善我国的企业并购法律制度势在必行。对于企业并购法律制度的完善，应当充分借鉴国际的经验，发展实体标准，提升监管的透明度，保证善用投资者的资源，这是我国并购法律制度能否促进社会经济持续健康发展的关键。
注释：
①反垄断法》第20条：第二十条经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
②赫芬达尔（Herfindahl-Hirschmman Index，简称HHI）指数来测定市场集中度的高低。HHI指数是市场中所有企业的市场份额的平方之和，如果该市场中某些企业所占市场份额越高，那么HHI测试指数也就越大，从而说明该市场的市场集中度较高。
作者简介：
刘璐，女（1989.08～ ），籍贯：云南省昆明市，汉族，硕士，助教，研究方向：国际法、经济法。