数据流量监管的法律规制研究
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张薇+杨晶莹
（401120 西南政法大学经济法学院 重庆）
摘 要：随着4G时代的到来，电信业数据流量监管成为了新的研究课题。目前，我国数据流量监管制度仍存在缺陷。行政垄断、监管机构缺乏中立性、立法缺位，都使得电信业务难以得到有效监管，广大消费者合法权益难以得到充分保障。鉴于此，本文将针对我国数据流量监管存在的问题提出自己的建议。
关键词：电信业；监管制度；缺陷；完善
2015年10月1日，中国移动、中国电信、中国联通三大运营商共同推出的＂流量不清零＂政策，赢得了广大消费者的好评。然而，该政策推行不久，央广网上一篇名为《流量不清零后被指消耗快网友：9天用完平时1月的量》的稿件便引起了轩然大波，许多网友纷纷表示流量使用过快。虽然各大运营商均表示＂已对计费系统进行检测，没有发现问题＂，但是依然难以取信消费者。然而，当消费者对运营商提供的数据产生异议时，又难以找到其他相关证据。这无疑与当前我国电信业流量监管存在一定问题有关。
一、我国数据流量监管存在的缺陷
1.电信业的行政垄断性
改革开放之后，为维护国家经济安全，政府一方面坚持政府主导经济的立场，另一方面尊重市场自身调节的规律，形成了双轨制经济。对类似电信等国有企业政府仍然保持一定的干预。虽然上个世纪90年代以来我国电信行业行政垄断程度呈现逐年下降的趋势。但是直到2008 年，我国电信行业在行政垄断程度方面仍高达79.93%，目前电信行业中行政垄断仍然占据着较重的地位。
过多的行政干预，导致电信数据流量监管形同虚设。与具有一定技术优势、资金优势等优势地位的电信业经营者相比，消费者显然处于弱势地位。如在数据流量定价方面，即使电信行业服务定价有《价格法》可以遵循，使市场自主定价和政府指导定价得以相结合。但由于电信行业行政垄断所造成的监管难问题，在定价问题上消费者始终是缺乏话语权的，加之没有监管机构的有效监管，消费者往往只能被动地接受价格。在数据流量计量方面也是如此，消费者也只能被动的认可运营商的计量数额，即便发现其可能存在计量问题，也缺乏进行监管、监督的能力。
2.监管机构缺乏中立性
《中华人民共和国电信条例》第二十五条规定：＂国家依法加强对电信业务经营者资费行为的监管，建立健全监管规则，维护消费者合法权益。政府指导价的电信业务资费标准幅度，由国务院信息产业主管部门经征求国务院价格主管部门意见，制定并公布施行。电信业务经营者在标准幅度内，自主确定资费标准，报省、自治区、直辖市电信管理机构备案。＂第二十六条规定：＂电信业务经营者应当根据国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构的要求，提供准确、完备的业务成本数据及其他有关资料。＂其中，国务院信息产业主管部门即工业与信息化部，作为电信业务的数据流量当然由工信部监管。
数据流量关乎经济发展、生活稳定，政府对其进行监管有一定的合理性，但是监管双方紧密的利益关系无疑会影响到监管的有效进行。我国电信业监管属于政府型行政监管，具有较浓的行政色彩、缺乏应有的独立性，极易出现监管失灵的情况。工信部既负责电信产业的发展决策，又负责电信市场及电信行为的监管，既是监管政策的制定者又是政策的推行者。一旦监管者的利益与监管需要达到的社会经济效益不一致时，电信监管主体很可能为了监管执行的便利弱化某些政策的出台，使电信业政策在拟定之初就缺乏中立性和科学性。如此一来，电信监管者和电信经营者显然难以实现有效的监督。
3.《电信法》缺位
目前，我国尚未制定一部完善的电信法，电信条例承担了规范电信业的主要任务。电信条例难以发挥全方位规范电信业的作用。法规之间缺乏有机联系，更使得行政权在电信业方面有了超越和滥用的可能。为了实现入世，我国电信企业进行了几次重大拆分重组，如今移动、电信、联通三大运营商并驾齐驱。然而这几次的拆分重组却没有经过专家论证，也没有采取公开听证，更没有公开其决策的过程。这与《电信法》的缺位、无法可依的现状不无关系。
二、域外电信监管制度的启示与借鉴
1.英国的电信监管体制
1984年英国颁布了新的《电信法》，确立了保护消费者权益、鼓励公平竞争、保障普遍服务等电信发展原则。此外，其还授权OFTEL作为独立电信监管机构，对电信市场运营进行统一监管。在1984到1993年的近十年间，英国政府三次出售国有电信企业股权，逐步实现英国电信公司的私有化。
其监管机构的设置，也值得我们借鉴。OFTEL虽属于政府编制，但是却被赋予了极高的独立裁量权。不仅其内部工作人员不具有公务员身份，而且其机构财务预算也不是政府拨款，这也决定了监管者独立于政府的性质。时至今日，法律仅能为电信监管提供法律意见，依靠法律来改变监管机构的决策是根本不可能的。若被监管双方产生矛盾，只能向英国独占与并购委员会寻求救济。正基于此，英国的电信监管机构始终处于高度独立的监管者地位。
2.美国的电信监管体制
1934年美国《通信法》出台后，1996年美国国会制定的《电信法》将其取代。美国政府将新的监管理念融入法律规范，实现电信业务的整体竞争，加大对电信企业技术创新的鼓励。
作为电信监管机构，美国联邦通信委员会主要负责国家电信政策的执行工作，并依法对数据流量在内的电信业服务进行监管。国家电信业的宏观发展规划和产业政策，则由商务部内设的国家电信与信息局专门负责。此外，分权制衡的法治理念也体现在电信监管之中。一方面，電信监管机构接受政府的正式规范，以及经过任命程序和司法公听会等程序。另一方面，在公听会上不同利益集团也可以以提案的形式发表自己的意见。这使得每一项电信政策都能够充分考虑各方的利益。
最后，美国司法部和法院在电信监管旳发展过程中起到了举足轻重的作用，美国司法体系也同联邦通信委员会一样对电信市场的发展进行监管。如果说联邦通信委员会对电信市场是实时监控，那么司法体系对美国电信业的发展就是事后管制，因为其主要是接受申请，对电信市场的垄断行为进行调查和裁断，以鼓励竞争和消除垄断。
与美国电信监管的司法频繁介入形成鲜明对比，我国的电信监管领域少有司法程序的介入。即使是民事纠纷也因为行政规章的规定而排出了司法的管辖权而被驳回起诉，就更不用说行政诉讼了。电信行政监管部门自成立以来，一直没能成为被告进入行政诉讼司法程序，这种现状显然与现代法治国家，代表政府公权力的部门要受到法律监督的原则不符。法治社会的基本理念是所有的市场主体都必须在法律规定的范围内活动，电信监管机构这种集立法、司法、行政职能为一身的政府部门，因其权力范围之广泛，监管对象之敏感，更应该受到严格的法律监督，况且，借助司法机制，还可以有效的提升、维护和保障电信监管机构的监管能力。
3.日本的电信监管体制
从中日电信业的发展上来看，日本的电信业和我国的电信业非常相似。二者的电信产业都是在国家垄断经营体制下成长起来的。自1890年日本出现电信产业之后，日本政府就采取了国家垄断经营的模式。二战后，在美国的推动下，日本将当时的电信部改组，变为日本电信电话公社。之后其又成立了国际电信电话股份公司，专营日本的国际通信业务。电信电话公社虽然已经引入企业会计制度，但其预算支出都需要获得国会批准之后才能执行；其总裁、副總裁需要经过政府的经营委员会同意，由总理内阁任命；其人员工资也由国会控制；最后电信电话公社的资费由《公众电信法》规定，要调整资费必须要修改法律。这就保障了监管机构资金的独立来源，增加了监管机构的独立性。
日本的电信监管是典型的政府型监管，日本的邮政省作为法定电信监管部门对全国的电信产业进行管理。和其他政府型电信监管相同，邮政省作为政府部门，不仅有权制定全国电信产业发展整体规划，还有权制定具体的电信监管实施细则，不仅有权订立电信政策和监管规则，还负责推行这些政策和规则。这种主要依赖政府行政手段和力量而进行的电信监管，一方面在机构设置的成本方面比较节约资源，另一方面其在政策的推行和实施方面也很高效，使日本政府的诸多电信规划能够在短短的一段时间内贯彻落实。
三、完善建议
1.建立中立的电信监管主体
我国电信业由三大国有企业把持。电信业监管者既与＂运动员＂有着密切的利益关系，又担当＂裁判员＂。以致工信部很难对市场经营活动进行应有的监督和管理。
在监管机构的设置上，笔者有如下建议：
（1）监管机构人员非因法定事由，非经法定程序不得加以任免或更换。借此以保证监管稳定性与独立性；
（2）探索多渠道的经费来源，通过法律程序授予电信监管机构一定的收费权，改变现在这种主要依赖财政拨款这种单一的经费来源方式。保证其充裕且较为独立的经费来源，以提高电信监管机构的自主权。应该明确的是，不仅要保障监管机构的自主权，还要将其经费使用情况透明化，建立相应的监督制约机制，一方面提高公众对电信监管机构的信心，另一方面也防止监管权力的滥用和异化。
（3）电信监管机构独立行使职权，不受非法干预，并不表明其独立于国家的法律法规之外，电信监管机构必须在法律规定的范围内运用权力，必须对国家最高立法机关负责。
2.引入竞争机制
中国电信市场有效竞争无法形成的主要问题在于电信业产权分布单一。国内电信企业无论怎样整改与重组，去股权结构仍脱不了相对单一的情况，国有股权占据绝对控制地位，一股独大显然极大地限制了竞争。因此，除建立独立的监管机构，还应充分引入竞争。
一方面，中国电信市场引入真正的竞争机制，实行多元化的产权主体。电信业的有效竞争便形成了基于不同利益主体之间的竞争。那么，为了获得公平充分的市场交易机会，电信业企业之间本身就形成了竞争者之间的相互监督。电信业市场的完全开放还会逐渐形成＂电信业＂行业协会，监督各个电信企业的业务行为。另一面，不同利益主体的进入，国有企业的逐渐退出，政府部门监督的合理性也会得以显现。
此外，实行多元化产权主体可以新增投资或技术，特别是可以引进发达国家的技术和资金，有利于技术的更新换代，增强竞争能力，扩大市场份额。
3.制定专门的电信行业基本法
电信业作为国民经济的重要组成部分，其业务的相关监管的重要性不言而喻。特别是近年来通信技术迅速发展，3G时代、4G时代的相继到来数据流量的使用量逐年攀升。因此，我国有必要加快电信业立法进程，为电信市场构建完善的法律保护体系和法治文化环境。只有在有法可依的前提下，才能有效规范数据流量的监管问题。
在电信业数据流量的监管过程中，最突出的就是流量计量的信息公开与技术问题。面对拥有显著技术优势以及信息优势的被监管方，即监管机构的监管具有明显技术性的数据流量计量，其监管能力依然需要打上一个问号。因此，《电信法》对数据流量监管时除了要确定监管机构的独立地位，还应促进电信企业与监管机构的互联互通。首先，应将各大电信运营商的信息公开义务以法律的形式加以明确化、具体化。我们可以尝试建立电信运营商数据流量计量信息的年度报告制度，保证关键信息相对透明性。电信运营商与监管者之间的一切业务往来也应向社会公开，防止出现权力寻租的情形出现。其次，还要增加电信运营商的违法成本，明确规定拒绝履行公开义务的运营商，承担相应的法律责任。正是由于电信运营商的违法成本低，处罚力度不足，违规行为才一再发生。
另外，在《电信法》中我们可以如下规定：若有证据证明电信运营商存在阻碍监管的行为，可以采取责令警告、改正，罚款、责令暂停业务许可证等方法加以处罚，并可按照行为的危害程度与性质，要求其承担相应的民事赔偿。较为严重的，还应承担行政责任甚至承担刑事责任。
四、小结
随着电信行业的不断发展，数据流量的使用逐年增多。现有的数据流量监察制度难以做到有效监督，切实保障消费者权益。监察机构缺乏中立性、《电信法》缺失已成为电信业有效监督的主要障碍。因此，唯有，与时俱进，积极借鉴域外制度经验，将我国电信业数据流量监管制度不断完善，才能促进电信业未来的平稳快速发展。
参考文献：
[1]杨秀玉.中国电信行业行政垄断与竞争政策研究[D].山东大学，2010
[2]张利，崔兴朋.电信业监管变迁及趋势[J].西安邮电大学学报，2014，02：102-107
作者简介：
张薇（1995.7～），女，成都人，单位：西南政法大学经济法学院。
杨晶莹（1995.1～），女，重庆人，单位：西南政法大学经济法学院。
注：本文为2015年西南政法大学本科生科研创新活动资助项目，批准号：2015-BZX-042。