古今刑罚体系中的法经济学分析
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徐尧+杨韶洁
（401120 西南政法大学经济法学院 重庆）
摘 要：对犯罪和刑罚进行经济分析并非萌芽于中国，此种分析方法有着极为久远的历史。这种分析方法归咎于法经济学派的繁荣发展。改革开放以后，一批经济学家开始把法律经济学的理论方法引入中国，这时，法律经济学在中国开始起步。用经济学的基本假设和基本理论，包括：经济人、效用最大化、市场均衡和稳定性偏好等经济学理论分析方法，对我国刑罚体系进行更加深入的分析具有重大理论意义和实践价值。
关键词：刑罚；经济分析；法经济学
追溯到原始社会，刑罚实际上源自于复仇的习俗，主要目的是为了报复。进入奴隶社会和封建社会后，刑罚大体上也是为了实现以眼还眼，以牙还牙的目的，只不过实现这个目的的功能发挥主体由个体或者群体转换到国家机器上。进入阶级社会之后，社会逐渐分裂为利益各不相同的两大部分：统治阶级和被统治阶级。而刑罚不再是单纯的报复工具，而是有了更多的政治含义。进入工业革命后，全球化的大生产背景之下，刑罚的意义除了报复和政治意义，显现出明显的经济意义。运用经济学上的原理分析法律，脱离于服务于神权和统治阶级的需要，抛开阶级立场和阶级利益的巨大差别，着重考虑触发刑罚机关的经济成本和导致刑罚执行的经济上的原因显得越来越重要。
波斯纳认为：＂简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构。＂经济学与法律看似不同领域，实则在分析方法上可以相互借鉴。刑法作为社会资源的一种，作为资源，肯定有稀缺性，符合萨缪尔森所称的资源稀缺定律。经济学所研究的，就是如何让有限的资源发挥最大的效益，实现帕累托最优。刑罚作为刑法特殊预防与一般预防的一部分，国家不可能将所有资源用于犯罪打击和防控，必须用经济学的思想，用有限的资源产出最大的效益。即让刑罚的边际成本等于边际收益，将犯罪控制在一定的范围之内。
如何用经济学的思想去分析古今刑罚体系中构建的合理性，我们将立足于基本假设和基本理论展开论述。
刑法的历史最早可以追溯到夏、商、周时期。当时的刑罚种类主要有五刑（墨、劓、膑、宫、大辟）、族刑以及流、赎、鞭、扑等。到了秦朝，刑罚种类更加多样，大致包括死刑、身体刑、徒刑、经济刑、流放刑、族诛连坐刑、毛发刑、资格刑等。汉朝在刑罚方面的一大重要进步就是不再将肉刑作为刑罚的主体，以笞刑、徒刑和死刑代替毁肢刻肤的黥、劓、刖刑。隋朝确立了笞、杖、徒、流、死封建五刑制度。明朝在传统五刑的基础上进一步发展了传统的以役代刑制度，沿用唐以来的徒流居作制度，但扩大了徒役的范围以及刑徒的工役种类。清朝主要是将迁徙、充军规范化，成为法定刑。
成本和收益的量化比较是刑罚经济分析的核心内容。刑罚的经济分析即针对犯罪与刑罚，从经济学投入与产出的理论入手，着重分析刑罚成本及其收益，尽可能降低成本，增加收益，促进资源有效利用。纵观中国历朝历代的刑罚制度，大体上也都遵循了效益原则，立法者在立法时会尽可能以较小的投入实现立法目的，最好还能同时使社会财富增值。下面进行具体分析。
从奴隶制社会一直到封建社会，劳动力一直都被视为最重要的社会财富之一。一方面统治者鼓励生育，使劳动力数量增加；另一方面，又尽可能地保留已有的劳动力，不致流失。这也反映在了刑罚制度的选择上。
肉刑在今天看来，固然有其残忍与落后的一面，然而仔细研究肉刑的设置，我们可以发现这一看似落后的刑罚中也体现着经济理性的选择。五刑之一的劓刑是割去鼻子的刑罚，之所以选择割去鼻子，最重要的原因是是否有鼻子对劳动生产的影响不大，既起到了惩罚羞辱犯人的作用，又使劳动力得以保留。但是若是挖去双眼或是毁其双耳，犯人视力听力的受损会使其劳动生产力大打折扣。类似的还有膑刑，砍腿或砍脚却保留双手，目的就是使犯人还能继续劳动。
更直接体现保存并充分使用劳动力的刑罚莫过于徒刑，是指在官府的拘押下劳作的刑罚。比如，秦朝的徒刑分为城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、侯等不同等级，每种等级的劳动强度不同。徒刑就是直接利用犯人的劳动为社会增加财富，其在秦朝及后世都有广泛的应用，明朝又发展出了以伇代刑制度，凡杂犯死罪以下的各罪都可以用工役抵赎。明朝由于经济的发展，国家意识到用囚徒从事劳役创造的价值，对国家有利无害，而且还顺应了当时工业、手工业和商品经济发展的需要。与刑杀或单纯的羁押相比，在省去建造监狱监管犯人成本的同时还直接创造了财富，这无疑是一个重大进步。
从以上若干种刑罚可以看出，在资源尤其是劳动力资源有限的情况下，刑罚的设置就要在惩戒功能与减少劳动力的损耗之间取得一种平衡。体现在法经济学上就是效率标准，它包括两个方面的内容，一是法律制度对社会发展的影响，考虑这一刑罚的设置是增进了社会总体福利还是减少了社会福利；二是法律制度本身的效率，能否以最小的投入取得预期的效果，假设在羁押与服劳役都能起到惩罚效果的时候，羁押产生的监狱系统的建造、维护、管理的成本远远大于服劳役的成本，而服劳役产生的收益远大于羁押产生的收益时，任何一个理性的统治者都会选择以役代刑的刑罚设置。
从原始社会到奴隶社会再到封建社会，早期资本主义社会，刑罚的发展总体上呈现出轻缓化的趋势。在古代社会中，统治者都无一例外的倾向于通过严苛峻法的重刑主义来治理社会，在对中国古代刑罚的分析中，尽管可以找到其潜在的经济学道理，但对经济因素始终未纳入刑罚体系构建的考虑范畴。随着生产力水平的提高，刑罚的经济性逐渐纳入立法和司法的考虑范围。在刑罚收益相同的情况下，尽可能地配置成本较低的刑种和刑罚方法，避免刑罚成本的不必要浪费，另一方面要维持刑罚效益与成本的最优化比例，防止过于追求效益而造成成本过高，也禁止为过于节约成本而造成效益不足。
现在刑罚体系构建于人的理性预期之上，排除了耻辱刑，肉刑，严格限制了生命刑。以往遭受这些刑罚的罪犯虽因其醒目的标签独立于其他社会主体而加大了其犯罪的成本和能力，其他社会主体也能够以较小的预防成本实现对犯罪的防范。但是，这些群体由于长期孤立存在，无法融入正常的社会生活，即很可能脱离原先的犯罪群体，加入其他更加严重的犯罪群体当中去。显然，要预防和治理这樣的犯罪行为，需要投入更加多的经济成本甚至政治成本。所以，我们对刑罚的配置要抱有一个理性的态度，追求边际成本和边际收益的相等性，此时，便意味着刑罚效益实现了最优。
现如今在我国的刑罚体系中，保留了传统刑罚中的死刑（当代我国死刑的执行方式主要采取枪决和注射死亡，相比较古代斩首、腰斩、车裂、凌迟等方式大大缩短了罪犯死亡的时间，减少了痛苦。）自由刑、财产性和资格刑。笔者将分别对上述几种刑罚方式进行经济分析。
一、死刑
我国当前死刑政策完整表述是＂保留死刑，严格限制和慎重适用死刑＂。对于死刑的存废问题一直以来争议颇大，笔者对此持中立态度，至少从当下中国的实际国情来看，死刑依旧有其存在的合理性和必要性。
纵观中国刑罚史，从奴隶社会到阶级社会，死刑一直存在。前期死刑的执行方式仅限于使人感觉到和想象到司法恐怖的工具，在中世纪欧洲，被判处死刑的人被剥皮、钉在木桩上，喂昆虫或者是野兽、沉水、石击、焚烧、肢解水煮等等，行为方式让人不寒而栗。死刑当时还是一项颇具讽刺意味的娱乐性活动，执行死刑的时候常常聚集了成百上千的群众观看。《汉谟拉比法典》中定死刑几乎适用于所有犯罪，可见其普遍性。就当时实际情况来说，死刑较之其他刑罚更具有效益性。衡量死刑是否具有效益性首先要看其他刑罚规制相应犯罪的经济性，在此基础上再看其成本-收益比较。文明社会早期，人口增加带来的物质需求同落后生产力矛盾突出。统治者为了起到维护统治的威慑效果，减少政府控制犯罪的经济成本输出，偏好选择死刑作为处罚方式，更是在死刑的执行方式上下足了功夫。与自由刑相比，死刑不需要支付修建牢房的大笔费用支出以及监管被监管人员的物质性支出，经济效益显著。
在我国现实国情和立法状态下，虽然人们日益增长的物质文化需求和生产力发展之间的矛盾不再那么尖锐，统治阶级也不需要通过大量死刑的运用大缓解人口膨胀的压力。但是对某些怙恶不悛，死不悔改的罪犯来说，无论是无期徒刑还是长期自由刑都意味着消费者剩余（在价格理论的基础上，我们假定国家是制度供给方，公民和社会是需求方）。此时，实施死刑，才能体现出刑罚的效益性。
二、自由刑
自由刑长期以来处于从属的地位，近代以来，随着人权保障意识的增强和国家權力的内敛，自由刑的主导地位开始显现。
资本主义兴起后，由于大工业生产需要巨大的劳动力资源，所以，如何扩充劳动力资源成为一项重大的政治性任务。大幅度削减自由刑代之自由刑可扩增无偿的劳动力。与自由刑设置成本、执行成本相比较，自由刑的收益要大的多。首先，在市场劳动力成本激增的情势下，监狱内的劳动力近乎无偿，因此监狱生产就保证了劳动力供应充分性、稳定性和长期性，无论是绝对剩余价值还是相对剩余价值生产都显著提高，这样监狱就可以实现规模经济，充分保障其利润的实现。这是显现的经济性。然后，在自由刑执行期间，罪犯被剥夺了再犯罪能力，增进了社会福利；在剥夺自由期间，罪犯通过劳动，学习和训练，近乎无偿的为国家创造了财富，同时也蓄积了再社会化的人力资本；罪犯复归社会后，的确仍有不少人会再次犯罪，但这并不影响自由刑的价值。因为，罪犯都是理性人，其是否再次犯罪受制于其成本-收益的核算。这是潜在的经济性。
三、财产刑
在我国刑法中，财产刑包括罚金和没收财产两种。第一，与生命刑，自由刑相比，财产刑没有过多的执行成本。第二，与执行成本相比较，国家的直接收益更加大。第三，财产刑对于经济犯罪具有相当大的威慑力，财产刑可对罪犯所支配的资源进行剥夺。第四，财产刑针对的对象是犯罪主体的合法财产。所以它不会使罪犯与社会隔离，不影响罪犯的正常经济活动，罪犯的经济交往行为就增加了社会整体的物质财富。当然，财产刑也有着自身的局限性。财产刑最大的缺点就是对犯罪威慑不够，不能很好地起到预防效果。注定财产刑在司法实践中最好不要单独适用。
四、资格刑
资格刑一般适用于危害国安全犯罪中，并且彰显着独特的意义。同样，经济犯罪，职务犯罪都与罪犯所具有的特殊身份密切相关。寻租理论认为，在缺乏监管的情况下，政府及权力拥有者倾向于将其权力进行市场化出让，以牟取巨额的非法利益回报。从此种意义上来说，资格刑就是一种规制权力寻租的特定方式。
从成本-收益的角度考量，资格刑较之自由刑更富有效率和效益。第一，剥夺政治权利的适用对象比较广泛，它既适用于严重犯罪，也适用于较轻犯罪。作为附加刑可以单独适用，也可以适用于自由刑无法适用的领域。第二，在成本上，资格刑不需要像自由刑那样花费巨额成本建造监狱，占用大量人力物力实现监管。第三，适用资格刑后，行为人的犯罪能力在实质意义上受到了较大的限制，特别是对于某些真正的身份犯来说，例如职务侵占罪。
不可否认，刑罚制度乃至刑法制度的取舍原则是：公平优先，兼顾效率。本质上讲，刑法制度作为公法，是对社会资源的二次分配，这决定了其不能像从事市场经济活动那样遵循＂效率优先，兼顾公平＂。但这并不意味着刑罚制度中公平与效率截然对立，实际上两种价值能够实现较好的统一。从前述中外历史上的诸多刑罚制度，我们可以看出，立法者在制定刑罚时，会考虑社会成本收益，选择效率更高的刑罚。这对我们今天刑罚的制定与完善也有着重要的借鉴意义。既然死刑、自由刑、财产刑在当今的刑罚体系中仍占相当大的比例，那我们就应当综合考量这些刑罚在执行过程中耗费的人力、物力、财力和时间、信息资源，尽量在预期效果不减弱的情况下合理安排这些刑罚适用的范围以及比例，控制成本，提高效率。
参考文献：
[1][美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社2003年版.
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[3]宋浩波：《犯罪经济学》，中国人民公安大学出版社2002年版.
[4]卢建平、苗森：＂刑罚资源的有效配置——刑罚的经济分析＂载《法学研究》1997年第2期.
[5]王利宾：《刑罚的经济分析》，法律出版社2014年版.
[6]张晨光：《刑罚的历史》，吉林大学出版社2010年版.
[7]刘洋：《古代刑罚与刑具》吉林文史出版社2011年版.
作者简介：
徐尧（1994.8～），女，四川达州人，单位西南政法大学经济法学院。
杨韶洁（1995.7～），女，河南平顶山人，单位西南政法大学经济法学院。