从一则案例看盗窃罪与诈骗罪的认定

　　摘 要：盗窃罪与诈骗罪是现实生活中两种多发犯罪，二者虽然在犯罪构成上有一定的差别，但在一定的客观环境下却容易混淆，这是因为二者在行为方式上存在一些近似的特点。本文通过一则案例入手，分析盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成特别是客观方面的要素、被害人的意志认识因素，以及被害人是否有处分行为来认定二者之间的细微差别和本则案例构成何罪。
　　关键词：盗窃罪；诈骗罪；客观方面；主观意志；处分行为
　　案例：2016年某日上午，被告人刘某以自己手机支付宝不能用为由借用同事孟某一部苹果6s手机（鉴定价值人民币3280元），同时将自己一部苹果4手机（屏有毁损）留给孟某暂用。下午14时许，刘某到本市新城区勤工路某处中国移动专营店内将孟某的手机以3100元人民币抵押给被害人任某，随后刘某将所得的3100元人民币用于玩赌博机全部输掉。当天17时许，刘某又到任某店内，以＂想要从抵押的手机上抄电话号码＂为由将手机骗到手，又借口上厕所把手机拿走了。后刘某到本市雁塔区某小区1号楼602室，将该手机以2500元人民币抵押给被害人吴某，所得2500元人民币再次用于玩赌博机全部输掉。案发后公安机关从吴某处追回涉案苹果6s手机扣押在案（已返还给被害人孟某）。
　　盗窃罪与诈骗罪是日常生活中比较常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，二者在主体、主观方面、客体这三个方面内容有相似重合的地方，但是区别主要体现在客观方面。笔者从以下几个方面来辨析盗窃罪与诈骗罪。
　　一、盗窃罪和诈骗罪的客观方面辨析
　　（1）盗窃罪的客观方面，一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并有非法占有的目的，从而排除他人占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物。当然，盗窃罪也可以公然窃取，只要行为人主观上是意图秘密窃取，即是客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。
　　（2）诈骗罪的客观方面，表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗的手段很多，概括起来表现为：一是虚构事实，即编造某种根本不存在的或者不可能发生的，足以使他人受蒙蔽的事实骗取他人财物。二是隐瞒真相，即隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相。
　　二、盗窃罪和诈骗罪中被害人的意志因素辨析
　　（1）盗窃罪窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身。行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿意让行为人取得财物的，通常情况下，行为人窃取财物时多不被被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。
　　（2）诈骗罪的过程则是行为人以不法占有为目的实施了欺诈行为，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分财产，行为人取得财产，被害人受到了财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误的认识，进而出于错误的想法和意识处分自己的财产。
　　本案中，被告人刘某表面上＂借用＂同事孟某的手机，其真实目的是为了将手机抵押套现，玩赌博机，刘某的主观意识是对手机非法占有，虚构事实骗取孟某的信任，孟某做出了处分自己手机的行为，因此刘某构成诈骗罪。后刘某到本市雁塔区某小区1号楼602室，将该手机以2500元人民币抵押给被害人吴某，所得2500元人民币再次用于玩赌博机全部输掉，此行为同上，也应认定为诈骗罪。存有疑问的是下列事实：＂之后刘某到任某店内，以‘想要从抵押的手机上抄电话号码为由将手机骗到手，又借口上厕所把手机拿走。＂这个行为明显具有非法占有的目的，其行為表面上也符合诈骗罪中行为人实施了欺诈行为，从而使被害人陷入错误认识而处分了财产，但其后来借上厕所把手机拿走的行为是否构成盗窃罪呢？要想辨析清楚这个问题，必须从被害人任某是否具有处分财产的行为入手。
　　三、对处分财产行为的理解
　　处分行为是诈骗罪成立必不可少的要件，而有无处分行为不是构成盗窃罪的要件。对于是否构成诈骗罪的处分行为目前存在两种观点，一种观点是实质上的处分，认为诈骗罪的处分行为以受骗人具有＂转移占有＂意思为必要；另一种观点是形式上的处分，认为只要受骗人基于错误认识对财产事实上作出了交付行为，就可认定为交付，无须受骗人有转移占有的意思。笔者认为应以行为人对交付即移转行为本身是否存有认识，即是否基于其＂自由＂意思且对自己交付的事实本身有无认识为标准，如有认识就可以认定为具有处分意思。
　　既然处分行为的成立以具有处分意思为必要，那么必然要求受骗者对所交付的具体财产有明确的认识。如果受骗者对所交付的财产缺乏明确的认识，则不成立诈骗罪的处分行为。
　　通过上述分析以及对盗窃罪和诈骗罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论，除了二者在客观方面的不同，财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，这是区分盗窃罪和诈骗罪的另一关键。在通常情况下，按照这个标准进行界定，就不难区分。即使是在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中，只要看行为人非法占有财物的过程中起关键作用的手段是什么，就不难区分诈骗罪和盗窃罪。笔者认为，诈骗罪除了要求行为人不法占有为目的实施了欺诈行为，被害人＂陷于错误认识＂是成立诈骗罪的关键，是界定作为诈骗行为罪与非罪的要素。如果不是出于错误认识而自愿处分自己的财产的，则相对人的行为则可能构成诈骗罪未遂或根本不构成诈骗罪。
　　综上所述，被告人刘某骗任某想从抵押的手机上抄电话号码从而拿到手机，借口上厕所将手机拿走的行为应界定为诈骗罪。因此，全案应定一罪即诈骗罪。
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