模式中商业银行的权利保障
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在基础设施及公共服务领域通过PPP模式引入社会资本，一方面可以缓解政府的财政压力，在更好发挥其作用的同时，使社会公众享受更高质量的基础设施及更优质的公共服务；另一方面将为日益壮大的民间资本、社会资金拓宽投资途径，因此目前PPP模式在我国被大力推广。截至2017年9月末，全国PPP综合信息平台项目库入库项目合计14220个，累计投资额17.8万亿元，覆盖31个省（自治区、直辖市）及新疆兵团和19个行业领域。i但分析目前我国PPP项目的运行模式后，不难发现，在目前传统信贷仍为PPP项目融资主要途径的情况下，政府在这一过程中的责任承担问题在现行规定中并不明晰，由此会导致在项目公司、代表政府的出资方、社会资本均无力清偿贷款时，商业银行发放的贷款会面临着无法收回的风险。因此，政府应如何承担责任来保障商业银行在融资过程中的权利，对PPP项目的开展至关重要。
一、问题的提出：传统信贷融资方式中商业银行的风险
2014年，国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中指出PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。根据《意见》中指出的该模式的意义，可以看出PPP模式主要为政府在公共服务、基础设施建设领域的一种融资手段，政府试图以此模式引进社会资本，缓解政府的财政压力。目前PPP项目最主要的融资途径仍为通过商业银行进行传统信贷，而由于业务方式简单、操作方便，PPP项目贷款模式也同样是各商业银行参与PPP项目融资的主要渠道ii。
PPP项目融资运作周期通常为20-30年，在此期间，政策、政府信用、市场环境等均存在较大不确定性；另一方面，参与主体多，融资偿还以未来现金流为保障，在无特别约定情况下，商业银行对项目资产以外的其他资产无追索权或有限追索权iii。
在还款期届满时，若项目运营期的收入无法达到预期，作为融资主体的项目公司无力偿还贷款时，商业银行可以行使对项目资产的追索权；在有项目预期收益权质押、公司控股股东担保、第三方担保或其他担保的情况下，商业银行可依法行使自己的担保物权。但是，一旦上述方式均无法使商业银行收回贷款，在现有的制度设计下，商业银行无法请求政府承担赔偿责任，而商业银行为PPP项目提供贷款，很大一部分原因是看中了项目中政府这块＂招牌＂作为后盾。那么此时，商业银行的债权应如何得到保障？
另一方面，从行政法的角度来看，提供公共产品或公共服务为政府的基本职能、职责之一，PPP模式中，虽然项目的建设运营方为公私合营的项目公司，但提供公共产品或公共服务的责任仍在政府。而目前由于商业银行无法追索到政府，在PPP项目中政府看似不承担任何风险与责任，一旦社会资本介入、与代表政府的投资方共同出资设立项目公司后，政府在这20-30年的特许经营期内除了以行政主体的身份对项目进行监督外，与项目的融资、建造、运营基本处于隔离状态，尤其是当贷款无法清偿时也无需承担责任。这样一来，政府看似有通过PPP模式规避风险、转移责任之嫌，而政府采用PPP模式的初衷显然不同于此。
二、问题的原因：PPP项目的运行模式
目前，PPP模式在我国的基本运行模式为：政府首先对某一项目建设的必要性及可行性展开论证，确定项目的类型、模式、选址等前期基础问题，随后政府授权给某一国资公司或其他单位作为政府出资方，与通过招投标的方式选取出的适格社会资本共同出资设立项目公司，由项目公司作为项目的实施主体，进行项目后续的融资、建设、运营等。项目公司通过商业银行进行融资有多种方式，传统信贷、资产证券化及投贷模式，其中又以传统信贷为最主要的融资方式。
在发改委公布13个PPP项目典型案例中的陕西南门沟水利枢纽工程项目可谓是这类方式的典型。该项目采用＂股东资本金出资+股东担保贷款＂的模式，概算总投资19.21亿元，其中资本金54540万元、贷款137560万元。为解决项目建设资金问题，延安市于2009年批准成立延安水务投资建设有限责任公司，作为政府投资主体，与陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司按40%：30%：30%比例出资54540万元资本金，组建延安南沟门水利枢纽工程有限责任公司作为项目法人，负责南沟门水利枢纽工程建设运营管理。iv延安南沟门水利枢纽工程有限责任公司在项目的融资过程中采用传统的信贷模式，贷款由项目公司的三方股东按40%：30%：30%比例担保。
由此可以看出，在整个项目的前期融资过程中，项目公司为融资主体，政府方的出资主体为政府授权的国资公司或其他单位，政府并未直接参与到项目融资的过程當中；即使政府在融资时为贷款提供了担保，根据《物权法》、《担保法》的规定，政府作为担保人时担保也是无效的。综上，在项目公司无力偿还贷款且商业银行在行使追索权、担保权后仍无法收回贷款时，其无法请求政府承担相应的责任，究其本质，这种请求缺乏请求权基础，最终导致政府无需对项目贷款的清偿承担责任。
三、问题的解决：PPP项目中的法律关系再厘清
目前，在PPP项目法律关系中，政府与项目公司之间的关系通常被视为特许经营合同关系，政府通过特许经营合同授予项目公司特许经营权，项目公司凭此特许经营权实施项目的建设、运营。但是二者在订立所谓合同之初并没有进行过合同的必备要素——＂协商＂，项目公司在这个过程中并没有对项目的选择权，社会资本介入及随后成立的项目公司设立之前，政府对这一项目已经有了最初的规划与设计，项目公司完全是在特许经营文件的基础上，按照政府的要求来对项目进行建设、运营的。因此，笔者认为，严格来讲，政府部门与项目公司之间的特许经营不是完全意义的合同法律关系。
若要对这种法律关系进行定位，笔者认为可以将其解释为是一种信托——一种委托人和受益人均为政府的自益信托。根据我国《信托法》第2条：＂本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。＂在这种信托关系中，政府与项目公司之间签订的特许经营协议为信托文件，政府授予项目公司的特许经营权可以被看做是信托财产，政府部门同时是委托人和受益人，公私合营的项目公司为信托的受托人。或许有观点会认为享受项目公司提供的公共产品或公共服务的普通大众才是信托关系的中的受益人，实则不然。回到PPP模式出现的目的看，提供公共产品或公共服务最初就是政府的职责，而PPP项目中相当于由项目公司代替政府行使了这一职责，因此，受益人实际上是政府。此时，根据信托的相关原理，商业银行可要求项目公司在与政府签订的信托文件中约定，政府作为信托受益人需对项目产生的债务承担补充责任。这样一来，在项目公司无力清偿项目贷款时，商业银行可以要求作为受益人的政府承担补充责任，政府部门在PPP项目中便合理的承担了责任，为商业银行在融资之初免去后顾之忧。
注释：
i 数据来源：财政部政府和社会资本合作中心http：//www.cpppc.org/zh/pppjb/5886.jhtml
ii 黄擎：《商业银行参与PPP项目融资风险及路径选择》，《现代商贸工业》2015年第14期。
iii 侍苏盼：《商业银行参与PPP项目融资法律风险防控研究》，《金融理论与实践》，2016年第6期。
iv http：//www.chinaenvironment.com/view/ViewNews.aspxk=20150804113152370，访问时间2017年1月10日