从代工厂到中国质造
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【摘 要】随着经济的发展，商品销售模式日益繁多，网购已然成为多数人日常生活中的一部分。而网购中存在众多风险，甚至存在与现行法律规定相背离的交易行为，高仿品即在这多彩的网络销售途径中找到了令其生存的广阔空间，基于代加工贸易生产的OEM高仿品更是受到大众青睐。本文通过成本收益分析的方法，从法经济学的角度厘清消费过程中出现的各方博弈，以助于规范高仿品市场并对侵权行为进行规制。
【关键词】OEM；高仿；网购；中国质造
马云在2016年6月4日上午阿里巴巴投资者大会上称OEM厂商的＂假货＂可能质量更好，此番言论经媒体曝光引起了诸多争议，路易威登、爱马仕等著名品牌在内的＂制造商联盟＂（Unifab）随即在6月16日发表声明称此番言论具有误导性。且阿里巴巴4月加入的国际发假货联盟（IACC）在一个月后暂停了阿里巴巴的成员资格，这使得阿里巴巴这个＂最大的假货市场＂头衔变得愈发沉重。报道中所称的＂假货＂究竟是什么？为何会挑动众多人的神经？在此，我们有必要对OEM厂商生产的高仿品做更深入的探究，来明白所谓的马云＂假货论＂究竟是为何本意。
一、网购平台OEM产品的界定
OEM（Original Equipment Manufacture）中文译为＂原始设备制造商＂，又称定牌加工或贴牌加工。OEM厂商即是在OEM加工方式中承接加工任务的制造商，其生产的产品我们将其称为OEM产品，是按照OEM委托方的设计生产出来并按指定商标贴牌销售的。我国存在大量的OEM厂商，生产的OEM产品能够进入网购平台进行销售的主要为服装与鞋类产品，这也是淘宝平台所重点关注的产品种类，其中最为人熟知的便是莆田的＂高仿鞋＂，本文亦选此作为分析对象进行探讨。消费者能够便利地网购买到的OEM产品与＂正品＂最明显的区别在于OEM产品缺少齐全的商标标识或者经注册检验的正规包装。虽然使用的原材料可能相同，外形上也无差，且OEM厂商被授权可以贴牌，但贴牌产品的数量必然受到委托方的控制，且未贴牌的OEM产品经售出后大多缺少配套的售后服务。然而这丝毫没有影响其因高性价比而受到青睐的事实。我国《商标法》第五十七条规定了侵犯商标权的五种行为，包括＂未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的＂因此，从性质上来看，OEM产品未经品牌公司授权发售，仍应归为仿冒品的范畴，为仿冒品中最接近正品的高仿品一类。
二、谁的奶酪——OEM高仿品网购中的法律关系
中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第40次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年6月，中国网民规模达7.51亿人，网络购物用户规模增长10.2%。网络购物市场已进入成熟期，网络购物市场消费升级特征进一步显现，线上线下融合进一步加深，网络购物市场更加多元化、规范化。从网络购物市场份额来看，淘宝以及天猫网购平台领头羊的地位将在很长一段时间内维持稳固，网购这块大奶酪必有其一大份。其掌舵人马云此番称＂生产正品和仿品可能就是同一个工厂，他们的产品不见得比正品差，同时有更好的价格，他们面对的不是知识产权问题，他们面对的是新的商业模式问题。＂对此笔者不敢苟同，OEM厂商固然存在商业模式亟待转型的问题，但OEM厂商擅自将加工产品进行销售也确实涉及商标侵权。一般情形下，OEM合作双方是两个独立的经济实体，OEM是以商标权为核心的知识产权使用关系。简单来看，OEM厂商与OEM委托方之间形成加工承揽合同关系，但若考虑到其中可能牵涉的保密合同、質量保证合同、仓储管理合同、售后服务合同等，则不仅仅是买卖加工产品这么简单，难以用一个单一的合同关系来概括，只能将其模糊称为一种无名合同。
OME厂商绕过委托品牌商品经营者将产品置于网购平台销售，消费者网购到OME产品，这在消费者和OME厂商之间形成了直接的买卖合同关系。而网购平台在其中起到的作用类似于居间人，为买卖合同的订立提供了便利渠道。
如上图可见，在正牌商品经营者、OME高仿品销售者、消费者与网购平台之间形成了复杂的自由买卖、互利合作或竞争侵权的利益关系，在下文将针对各利益相关方进行成本收益分析。
三、网购中高仿商品盛行的缘起
OME高仿品比一般的仿冒品要更接近正牌商品的品质甚至完全同品质，因此性价比比较高，受到了一定消费者的青睐。因此OME高仿品对正牌商品的影响较大，完全能够以假乱真而造成商品市场上商标混淆。高仿品之所以产生并存在，与中国初期经济中因劳动力廉价而广泛存在的代工厂必不可分。代工厂的技术达到一定水平后就可以独立于品牌来生产产品，由此产生了高仿品的市场。而电商时代的来临恰恰为高仿品的生存注入了活力。B2B/B2C模式的普及应用使得在网购平台上开一家销售高仿品的网店变得易如反掌，似乎任何人够能靠几台电脑支撑起一家＂公司＂，而且目前作为卖家更具有掌控产品信息的优势，再适逢高仿品的存在诞生了＂让穷人也能享受名牌＂的概念，也就使其有了一定的消费者需求。以福建莆田的造鞋业为例，高仿鞋产业成为了当地突出的经济产业，甚至支撑起了地方政府的财政税收。对商标权保护意识的薄弱、对知名品牌产品的需求、对性价比的追求以及便利的网购渠道使得高仿品网购盛行，也使得高仿品的生产生生不息。
四、网购OEM产品的成本收益分析
法律世界以权利与义务来确定人类行为和关系界限，各种权利义务都是影响人们社会生活的＂内生变量＂，并分别充当了法律行为的成本因素和收益因素。法律主体的理性选择涉及对法律成本和收益两方面的仔细权衡，法经济学中的成本效益分析方法正是基于人们会自发地去衡量预期的法律收益和法律成本，并通过对效益的评价来做出自己的理性判断。也就是说，当法律安排具备以下条件：预期法律收益—法律成本>原有成本，便是有效益的法律安排。针对OEM高仿品网购可能产生的影响与其间的利益关系，可以通过法经济学的成本收益分析方法加以剖析。且按照科斯的第一定律，如果交易成本为零，任何有利于双方的协议都会得到履行，有效率的结果都会出现。那么若网购OEM产品不会对被仿产品生产商产生交易成本，则其是高效的，无监管之必要。经济人的行为选择通常基于个人的成本收益分析，这意味着其行为选择很可能会将本应由自己承担的成本转嫁给他人，也即经济学上的＂外部性＂现象。现实中交易成本总是存在的，如何对此选择出最优的制度安排成为实践中的难题，因此便需要通过对各方的成本收益进行分析，来寻找对网购OEM高仿品的监管的平衡点，通过法律的完善来降低交易成本。
（一）生产、销售高仿品的商家
1.追求利益最大化。人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，人们往往有借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益的行为倾向，这便是法经济学中提及的机会主义假设。而高仿品的卖家即属于投机者，他们往往采取各种手段尤其是不正当的手段为自己谋取财富的最大化。常见的如有目的、有策略地利用信息，按个人目标对信息加以筛选、掩饰和歪曲，进行引人误解的虚假宣传，借机销售假冒货仿冒产品。也或是违背对未来行动的承诺，如恶意否认其宣传广告的有效性，强迫性地进行交易，阻止消费者退换货等。
2.较小的成本。传统的交易模式存在较高的开店投入资本，而网络电商的迅速发展，让高仿品找到了一个可以快速扩张的繁殖地。网店成为了众多高仿品的利润空间最大的终端。厂商、批发商、网军、物流的四位一体化经营极易复制经营，这使得越来越多的人加入到了高利润的高仿品买卖交易链条中。而从商标侵权的角度，作为贴牌加工的厂商，产品的质量与正品无异，却可以搭便车，省去商标所包含的消费者搜寻成本，免去了广告投资费用，避开了商标许可使用费与税费，直接利用委托方的品牌价值创造销售利润。
（二）正牌商品经营者
＂搭便车＂现象产生后，正牌产品的销售量会受到影响，正牌商品经营者在商标上的投资不能得到相应回报，商标的正外部性被削弱。由于商标（品牌）拥有者与产品销售者有时存在分离，也可能会出现部分正牌商品经营者也加入到高仿品的销售经营中，以掺假的形式谋取其中的利润，该部分收益直接归入承销商囊中。代购行业在此不归入正牌商品经营者范围，代购多为个人，会出于个人利益最大化而作出不同选择。
（三）购买高仿品的消费者
法经济学理论认为，竞争机制并不要求在开始时所有消费者均作出知情决策，而只要有少部分消费者能够理解产品或者合同条款的信息，进而作出符合自身需求的决策，精明的消费者对于更好交易条件的需求会迫使经营者向所有消费者提供更为合理的条款。在高仿品交易的关系中即是非所有的消费者都是知情消费者。
1.假设消费者为＂善意＂消费者，即本着购买正品的心理网购该商品的消费者。再加上高仿品买家的种种广告行为，这时就容易在消费过程中发生商标的混淆。消费者需要花费时间、精力去识别产品的真假，以及退换货的可能性都使交易成本提高。而此类＂善意＂消费者往往是获取商品信息难度更大的群体，本身的认知储备就不及同为购买该商品的＂恶意＂消费者，自然容易沦为此种交易中的牺牲品，为此浪费时间与精力。即使该＂善意＂消费者的消费目的仅限于商品的实际性能而未包含对商标附带价值的期待，也会使得其陷入使用假冒产品所可能带来的道德风险中。
2.假设消费者为＂恶意＂消费者，即知仿买仿。这时商标的混淆是发生在商品使用的过程中，影响的不是该恶意消费者本身的判断，而是周围人的判断，使其能够用更低的成本获得与正品购买者一样的评价。此情况下，恶意消费者能够以极低的交易成本换取较高产品价值。
而当经营者通过提供更好条款获取的与边际消费者交易机会所增加的利润，超过其维持现有条款从无知的消费者身上＂榨取＂的收益时，经营者就愿意通过提供能满足精明消费者需求的无差别的条款以获取更多的利润。但在高仿品交易中，从＂善意＂消费者身上榨取的收益以及与＂恶意＂消费者达成一致的共益尚能满足经营者使其无须改变目前的经营范式。甚至潜在的其他消费者均可以对目前的寻价结果搭便车，扩大了对正牌商品的侵权风险。
（四）购买正品的消费者
＂恶意＂消费者故意若无购仿渠道则不会购买正牌商品，因此此消费者只会间接地使正牌商品销量下降。由于商标混淆，消费者的信息成本增加，购买正品的消费者可能选择放弃该品牌。一心拥护该品牌的忠实粉丝会因为购买冒牌货的消费者与其共享了同水平的评价而对自己所付出的代价产生质疑，对商品价值的认可与满意度可能随之有所下降；或是为了维护该品牌的商誉，自愿发起打假而付出更多的时间精力，这样一来就提高了投入成本。
（五）网购平台
面向国外诸如阿里巴巴、面向国内诸如淘宝此类平台为众多地下经营者们提供了一种便捷性和隐秘性较强的经营模式。网络推广是经营网店主要部分，网店利用社交网站、微博微信等渠道做足营销工作，赚取点击量，以增强影响力。近年来崛起的微商正是利用了微信中基数庞大的潜在客户群来进行产品推广，发展扩大客源。而作为收录网店的平台在收取管理费用的同时，也获取了广告收益。
五、打假与＂中国质造＂——高仿品网购的未来发展
对于高仿品通过网络销售如鱼得水的现象，法律务必是要对其有所规制的。
高仿品的存在本身就是矛盾的产物，其满足部分消费者需要或者说迎合了部分消费者偏好是以牺牲正牌商品的权利为基础的。高仿产品确实可能會长期存在于经济发展的过程中，但我们仍不能认同高仿品生产者、销售者及其＂恶意＂消费者的获益能够与对立方的利益损失相折抵，即无法认定其为帕累托最优。
其次，在高仿品网购中存在信息不对称的问题。商家往往占据主导地位，掌握着较为全面的信息，网购网站传递给消费者的信息也并非真实全面，极易造成逆向选择，引发道德风险。信息自身具有经济价值，如拥有信息优势的披露一方需要付出获取成本，获取也需付支付相应代价。消费欺诈、虚假折扣、质量问题，不良因素的影响容易造成消费者的感知风险。＂信息弱者＂虽然更愿意选择证明一方欺诈使其获得利益之最大化，但其所承担的举证责任之重，往往使其难以达成最后目的。在信息义务难以事前界定的场合下，仅仅引入信息义务可能依旧存在了非常大的举证成本。这种举证成本的承担意味着市场并不是无摩擦的，＂所以在交易费用为正的现实世界上，法律制度将会对经济体系的运行产生深远的影响＂。
因此，为了克服高仿品网购产生的负外部性，需要通过制度设计使得成本和收益之间重新具有一致性。为了推进中国制造的长远良好发展，我们应当健全法律法规，加快建立电子商务诚信机制，保障正牌商品的商标权以及消费者的知情权等权利。我国《消费者权益保护法》第20条规定了经营者全面的信息提供义务，但该信息提供义务仅限于质量、性能、用途、有效期限等信息，对于商品或者服务所涉及的知识产权保护并未作出列举。而其中所规定的＂不得作虚假或者引入误解的宣传＂可能因为行业的宣传习惯而难以被认定为虚假宣传。《消费者权益保护法》第21条则规定：＂经营者应当标明其真实名称和标记。＂此条规定似乎是对经营者对商品或服务的商标的使用提出限制性要求，但并未言明真实名称和标记与经营者所模仿的名称和标记发生混淆时能否追究经营者责任。然而在实践中，网购平台对于商家对商品名称的使用难以做到全面监管。由于进入平台的门槛较低，目前已形成了庞大的淘宝商家群体，每日上新带来的体量使得审查监管的成本过高。网购平台考虑到这一成本则极易形成宽松的审查过滤高仿品的环境。而高仿品经营者躲避平台审查的技巧也在革新，通过对商品检索关键词加特殊符号、替换同音字、添字漏字等方式降低了被正品商家及平台发现的概率。虽然近年来网购平台都收紧了对假冒仿制品的监督检查，但对于高仿品交易的规制仍停留在各平台不成文的监查习惯阶段，尚未形成统一的管理细则，因而执行力也较弱。引入卖方的信息义务可以从交易方式上直接界定信息作为产权在双方之间的分配。
另外对高仿品生产销售方而言，就目前发展趋势，无论是其他国家采取贸易壁垒的做法，还是国内加强打假活动，势必都对仿冒商品的生产者和销售者带来压力与打击。加上原材料价格上涨、劳动力成本提高等因素，高仿品市场也存在一定的挑战。而若要既维持本土优势产业，不影响纳税量，又要有效规制仿冒行为，维护正牌商品的权益，作为政府或者说从法律均衡的角度来说，都需要对仿冒产品的生产者与销售者进行正确引导，提倡他们创立自主品牌，提高产品的技术含量，以自主创新的新形象进入市场公平竞争。目前有很多代工厂都从初期的模仿转型为了具有自主研发能力的新品牌，选择长期＂搭便车＂还是以充满活力的自主品牌形象来进行经营将是目前众多高仿品的生产者和销售者需要考虑的问题。
＂中国质造＂计划不失为是对推动我国大量代工厂升级转型的积极尝试，也是我们对未来网购环境的一种美好期待。时至今日，＂中国制造＂有了其升级版——＂中国制造2025＂计划，这更是对OEM代工厂提出了新的挑战。但我们有理由相信，通过提高对高仿品的法律规制，督促代工厂提高自主创新能力，在未来的网购市场中，＂中国制造＂将会是一道亮丽的风景线。
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