论侵权责任法中的安全保障义务
⇨⇦
陈奕帆+陈洪杰
（200234 上海师范大学 上海）
摘 要：随着社会生活的发展，涉及到安全保障义务的侵权案件越来越多，如何在最大程度上保护受害人的利益，如何通过学理依据确立安全保障义务人的承担责任的归责原则，已经成为当今立法和实践所关注的热点。在侵权案件中，安全保障义务的具体构成要件也是本文讨论的对象。
关键词：过错归责原则；安全保障义务；第三人侵权
一、安全保障义务的学理依据
（一）获利报偿理论
获利报偿理论即谁享有利益谁就应该承担风险，收益与风险相一致，那些因为危险获得利益的人便负有保障安全的义务。法国学者在此理论基础上通过解释民法典第1384条＂对管理下的物体所致损害的责任＂，提出了一种公平学说。该说认为，一个对从他支配下的某物或某项活动中获得利益的人，应当对在这个过程中受害人所获的损害负有责任，而原因是他从这项活动中收益。这符合社会的公平观念。①根据这一学说，安全保障义务人一般都以从该社会活动中谋利为目的，不管这种收益是有形的还是无形的，是明示的还是默示的，按照收益与风险相一致的原则，从中获得收益的人对于损害的发生应当有预见义务，且对于受害人安全有保障义务，因此，侵权法上的安全保障义务是有经济学上依据的。
（二）危险责任理论
危险责任理论包括危险控制与危险分担二个部分。以消费者与经营者的关系为例：首先，相对于消费者来说，经营者在服务设施、设备性能、管理服务以及法律法规方面，具有更加强大的力量和专业知识能力，他们比消费者更能预见到可能发生的危险或损害，从而采取措施控制损害后果。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权责任的领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力。②这就是危险控制理论，即谁能够控制、减少危险，谁相应地承担受害人损害的责任。这种理论的好处时，它符合民法上的公平正义原则。原因在于当消费者通过支付进行消费时，此时连带转移的是将消费带来的责任和义务一并转移给提供者。危险责任理论为侵权法上的安全保障义务提供了理论依据，安全保障义务人此时就相当于消费的提供者。消费者通过金钱消费将风险与安全保障义务转移了一部分给消费提供者，因为他们相对于一般人而言具有更加强大的控制能力与专业能力，在发生安全问题时知道如何更好地处置风险，这也符合经济学上的＂帕累托＂最优效应。再加上对整个社会秩序维护的需要，让安全保障义务人对发生的危险承担一定的责任是有说服力的。
（三）节省社会总成本理论
从经济学的角度讲，如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失的发生的成本最低就由谁来承担责任。安全保障义务人对于危险源是最近的，也是最有控制能力的一方，课以行为人安全保障义务可以节约社会成本，同时，也可以督促安全保障义务人尽到审慎义务，从而从最大层面上减少风险的发生，避免危险的进一步扩大，这不仅节约了社会成本，而且更有效地防范了危险的发生。举个例子来讲，游客去一個地方旅行，他如果事先知道这个地方的安全系数很高，就会减少为了保障安全所付出的成本，否则，很可能出于自身安全需要而增加安全设备从而提高社会成本。③
二、安全保障义务的归责原则
（一）国外归责原则的适用
1.大陆法系国家
在德国，违反交往安全义务的责任仍然属于过错责任的范围，只要义务人不存在过错，责任就不能成立。德国法上采用＂替代责任＂的说法，即只有在对他人行为具有控制职责的情况下，才可能对他人造成的损害承担责任。在德国法上，一般归责原则表述为《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。④替代责任的类型被认为是侵权法一般规则的缓和。这些一般规则的基本假定是每个人为自己的不法和过错行为对受保护的特定利益造成的损害或以特定方式造成的损害承担责任。对他人的行为承担责任只是一个例外，并且需要一个正当理由。各种不同的替代责任都是基于非常统一的观念即必须存在控制他人的职责。许多情形适用推定过错的概念，例如基于商业或者专业目的的动物管理人⑤、基于任何目的依合同履行监管职能的动物占有人⑥、为防止构筑物或建筑物倒塌的不动产的现在的和以前的占有人等等⑦。在实际案例中，德国法院往往根据证据讲侵权行为的过错和因果关系方面采取举证责任倒置的方式，从而将过错责任严格化。⑧
2.英美法系国家
英美法系国家适用严格责任的原则。按照《元照英美法词典》解释，严格责任（strictliability）指＂侵权法中关于责任标准的一个术语，指一种比没有尽到合理注意义务而承担一般严格责任更加严格的责任标准＂，但又非绝对责任。严格责任的标准由制定法规定，无论当事人尽到怎样的注意或采取任何的预防措施，只要损害发生，则其必然承担责任，对严格责任的抗辩非常有限，且不能以尽到合理的注意义务为抗辩事由。《美国侵权法重述》专门规定了严格责任，并将其作为与故意侵权和过失侵权相对应的一类侵权责任。《美国侵权法重述》（第二次）第519条规定：对严格责任的描述是：（1）从事异常危险活动的人，虽然尽最大的谨慎防止损害发生，但对他人人身、土地或动产引起的损害应承担责任；（2）严格责任只限于那种具有使活动产生异常危险的可能性的损害。
（二）国内归责原则之争
目前国内学者对于归责原则的争论一直没有停止过，但是基本不倾向于采用无过错责任，而采用过错责任原则的体系。原因在于，首先＂无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则＂⑨，因此，须有法律明确规定才可，不可随意滥用；其次，从对过错的判断来看，《侵权责任法》第37条以＂未尽到安全保障义务＂作为前提，其实是违反安全保障义务本身就是一种过错。这说明受害人无须再从别的地方找其过错，这也大大减轻了受害人证明责任的负担，从社会利益分析的角度看，过于强调对受害人的救济将增加不必要的社会成本，且不能满足法律＂合理性＂的要求，而适用过错责任可以有效平衡二者的关系，有利于社会的和谐与稳定。但也有少数学者认为，如梁慧星教授认为，应该适用无过错责任原则。在实践中，安全保障义务人一般为经营者，其通过经营行为会给自己带来经济利益，不以主观上是否存在过错来判断安全保障义务人是否应该承担责任，更有利于安全保障义务人对自己管辖领域内的人和事进行危险的实现预防与事故的救济，有利于减少事故的发生和降低人身受害的风险。⑩
笔者认为，应统一适用广义的严格责任原则。广义的严格责任与狭义严格责任不同，狭义严格责任可以理解为无过错责任原则，而广义严格责任原则涵盖了过错推定责任原则和无过错责任原则，并不以过错为归责标准，它的主要特征在于：归责原则具有法定性而非过错性；证明责任分配具有特殊性，证明责任主要是由加害人一方承担；一般不适用＂正当理由＂的免责事由；实行责任分担，允许通过保险责任转移风险。
考察严格责任形成的历史，可以发现，尽管查士丁尼《法学总论》中提到＂拙劣无能也同样算做有过错。＂?但罗马法并不存在严格责任概念。古代社会的严格责任原理主要有二个：一个是威慑手段；二是人的自然本性。损害权利就应予以赔偿的朴素道理与自然法则观念顺理成章的结合。?现代社会产生严格责任的理由有：（1）现代社会中危险因素的增加，使得前述的危险理论成为严格责任设定的主要理由。危险控制理论主张谁能够控制、减少危险，谁相应地承担受害人损害的责任。这种理论的好处时，它符合民法上的公平正义原则。随着侵权法在近代的发展，尤其是西方法学中危险责任理论的成熟及被普遍接受，人们更加注重责任分配对受害者的保护带来的影响效果，而这恰恰符合我国侵权法保护受侵害人的法律精神。危险责任理论作为一种纽带，合乎逻辑地把事故作为一种危险看待，并把事故作为一种工业成本，在事故风险的承担上采取＂形成危险者应付危险责任＂的责任格局；?（2）社会保险业的发展，有利于严格责任的实行。严格责任所适用的安全保障义务，与保险责任制度紧密相连；（3）严格责任设立的目的在于注重对受害人的保护和损失补救。严格责任对经营者施加了更为严厉的责任，而保险责任为经营者分担了部分责任。严格责任与过错责任最大的不同在于，它并不通过惩罚过错行为来预防损害，而是用公平价值观来分配责任，并在责任分配中尽可能提高效率。严格责任原则体现了侵权规则理论中的获利报偿理论，体现了侵权法价值观的补偿救济功能；（4）从经济学角度分析，严格责任归责原则的形成，深受法律经济分析学的影响，其符合前述节省社会总成本理论。影响之一，就是从成本分析中确定责任担负者的效率。效率主要体现在二个方面：一是损害发生后，为及时救济受害人而要求的效率；二是法律规则设定认识过错或体现效率的方法。波斯纳认为，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看——这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。?让能以最低成本避免损失发生的人承担损失，可以激励当事人或者类似的潜在当事人采取措施预防将来损失的发生——从而能够以最低的成本获得同样的收益，因而效率是最高的，事故的社会成本最小。?
我国理论界对严格责任的实质内涵存在多种表述。王利明教授称：＂所谓严格责任，就是指依据法律的特别规定，通过加重行为人举证责任的方式，而使行为人承担较一般过错责任更重的责任。＂?张新宝教授认为，＂严格责任严格的程度不一样，有的基本上没有免责的机会，有的规定就宽松一些，还有更宽松的。＂?因此，对严格责任概念需要有统一的认识。由于我国传统侵权法理论中没有＂严格责任＂概念，所以，要将严格责任原则作为侵权法中安全保障义务归责原则必然会受到一些挑战。因此，有必要对严格责任的内涵作进一步的解释，使其与侵权法上的一般原则过错原则相对应，从而改变侵权法上安全保障义务归责原则缺位的情况。
三、安全保障义务的构成要件
（一）主体范围
安全保障义务的主体范围一般是特定的。安全保障义务人一般而言，是指在特定经营场所或者公共场所的组织者等主体，其对象一般是进入特定经营场所或者公共场所的相对人，其关系是一种特定的法律关系，因而产生了特定的法律权利和法律义务，归入侵权法上安全保障义务的调整范围。
关于立法上的规定，我国通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和《中华人民共和国侵权责任法》第37条在立法上确立了安全保障义务，统一了法律适用。《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
《人身损害赔偿司法解释》第6条中安全保障义务的主体是为从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织；《中华人民共和国侵权责任法》第37条则是将义务主体界定为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。相较司法解釋第6条，《中华人民共和国侵权责任法》第37条缩小了义务人的范围。?针对公共场所，在线新华字典上有两种解释，第一种是公众可以去的地方；第二种是对公众开放的地方，如夜总会、饭店或旅馆。具体地说，公共场所包括提供商业性质服务的场所以及其他为大众提供服务的场地。全国人大常委会法制工作委员会认为，群众性活动指的是有较多人参加的活动。?
（二）行为人实施了违反安全保障义务的行为
侵权法设定安全保障义务，是为了保障受害人合法的人身和财产权益。现实生活中，安全保障义务人怠于履行法律要求其积极作为而呈现出的一种状态，其实可以看做是一种消极的不作为。因为它本应履行自己安全保障的法律义务，在需要及时履行时未能有效履行即违反了这种义务，因此要承担侵权责任。
对于判断安全保障义务人是否履行了安全保障义务，可从以下几个方面进行判断：一是法定标准。法律、法规若对安全保障的内容和当事人行为的标准有明确规定的，安全保障义务人应该遵守法律的明确规定；二是行业标准。在没有法律、法规明确规定的情况下，安全保障义务人要达到行业所要求的标准，比如医生要尽到医生的＂天职＂，雇主对于雇员要保证基本工作环境的安全等等。三是合理人的标准。即一个合理的、谨慎人的标准。如果法律法规没有明文规定，也没有具体的、普遍的行业惯例，那么应该尽到＂合理人＂的标准，因为法律并不能穷尽一切，不尽之处可以运用诚实守信原则，防止安全保障义务人因为过失而对他人人身或财产安全造成损害。这个可以借鉴英美法中关于＂合理注意义务＂的标准，即应该尽到一个合理的，一般注意义务。
我国还发生过这样案例，被告医院的一个通道平日里只在规定的时间开放，其余时间都会大门紧锁。一日，原告病人图便利，在规定时间在之外撬锁进入通道，因过道内未清除干净的水渍而滑倒摔伤。不在规定时间内走通道的原告，被告医院对其摔伤是否负侵权责任？大门外过道内的水渍没有清除干净大门畅通供行人通行时，医院有义务打扫干净。但因不在规定时间之内，病人通过非常手段开启通道，即使病人处于危险的境地，也是医院管理者所不能预见的，由此医院对病人不负有安全保障义务。
由以上案例可以看出，只有安全保障义务人未尽到对他人的安全保障义务时才承担相应责任。我国著名学者杨立新教授认为，由于现实生活千差万别，无法找到一个统一的标准，应当具体问题具体分析，充分利用客观上存在的一些要素，如从安全保障义务的性质、侵权行为的性质和力度、安全保障义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的措施等方面，综合判断，确定义务人是否尽到了安全保障义务。?
（三）损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系
美国的侵权法将因果关系分为两个层次进行研究。一是事实上的原因，而是法律上的原因。根据美国学者的总结，行为在满足以下三个条件中任何一个的时候即可被认为是损害发生的实质因素。（1）行为是导致损害发生的不可或缺的原因；（2）行为能够独立导致损害的发生；（3）虽然不具备上述两个条件，但在某些具体的情况下，行为对损害结果的发生产生了实质性作用。
我国学者多采用可预见性规则。可预见性规则是指行为人只对在其行为作出时可预见的损害负赔偿责任。《布莱克法律辞典》对可预见性的解释是这样的，＂预先意识或知道的能力，对作为或不作为可能产生的损害或伤害的合理预见。 21在侵权责任中，不是作为责任，就是不作为责任。作为责任与受害人所遭受的损害之间的因果关系很明显，即加害人自己开启了因果关系链。而不作为责任中，一般情况下其是不需要承担责任的，但是如果他对危险源有特别的防控义务，或者他与受害人之间存在着特别紧密的关系，则需要承担相应责任。 22因此，判断不作为与损害后果之间是否有因果关系，不应该从＂是否加害行为导致了损害的发生＂这一角度进行理解，而应当考虑＂如果经营者达到了应有的注意程度，是否可以避免危害结果的发生或者减少损失的进一步扩大＂。如果行为人在实施了行为之后，可以避免损害的发生或者是降低风险，那么这样可以认为行为人和损害后果之间是存在因果关系的。
因此，判断是否有因果关系应该具体情况具体分析。在判断不作为方面，应该考虑行为人是否基于一定的民事法律关系对危险源有特别的防控义务，如果有义务排除这一危险，即认为存在因果关系。这往往表现在医院，宾馆，公共设施场地等领域，这主要不是一个价值判断的问题，更多的体现在价值判断，是否这一行为为社会上一般价值观念所认可，如果是肯定性评价，他需要承担责任，否则，因果关系的说服力不足。
四、结语
安全保障义务是依据诚信及公平原则确立的法定义务，随着社会的发展，安全保障义务的责任承担问题将越来越受到人们的关注，如何利用我国立法和相关法律的规定在侵权案件中合理地分配安全保障义务人承担责任的范围及责任大小，实现民法意义上最大程度上的＂帕累托效应＂，是我们今后要思考的问题。
注释：
①张新宝，唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究，2003年，（2）：第80页.
②孙莉斯.安全保障义务研究（硕士学位论文）[D].北京：中国人民大学，2005年.第12页.
③张新宝，唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究，2003，（2）：81.
④第823条规定：（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务；（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才承担赔偿义务。第826条规定：以违反善良风俗的方式，故意地加损于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。
⑤参见《德国民法典》第833条第2句.
⑥参见《德国民法典》第833条第1句.
⑦参见《德国民法典》第834条.
⑧ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Koeln?Bonn?Muenchen，1980，S.103.
转引自尹飞：＂为他人行为侵权责任之归责基础＂，《法学研究》，2009年第5期，第40页.
⑨高富平主编.《民法学》，法律出版社2009年版，第783页.
⑩王家福，梁慧星主编.《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第244页.
?[古罗马]查士丁尼.《法学总论》，商务印书馆1998年版，第198页.
?王军.《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第13页.
?李清伟.＂侵权行为法与保险制度的法理学——比较法研究＂，北京大学1998年博士论文，第16页.
?王成.《过失的经济分析》，载《民商法论丛》（第22卷），法律出版社2002年版，第138页.
?王成.《过失的经济分析》，载《民商法论丛》（第22卷），法律出版社2002年版，第142页.
?王利明.《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第244-245頁.
?杨立新，张新宝，姚辉.《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第95页.
?张民安.《人的安全保障义务理论研究—兼评<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第6条》，载《中外法学》2006年第6期，第674页.
?在线新华字典，http：//xh.5156edu.com/html5/229275.html.
?王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版，第263页.
21《布莱克法律辞典》之＂可预见性规则＂.
22【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔，欧洲比较侵权行为法（上）[M].张新宝译，北京：法律出版社，2001年，第261-262页.
参考文献：
[1]徐洪会，贾壁.《安全保障义务义务主体的研究》[J]，载《法制博览》2012年第3期；
[2]段瑞群.《论旅店等经营者的安全保障义务》[J]，载《财经政法资讯》2009年第3期.
[3]张民安.《人的安全保障义务理论研究—兼评<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第6条》[J]，载《中外法学》2006年第6期.
[4]孙维飞.《论安全保障义务人相应的补充责任——以<侵权责任法>第12条和第37条第2款的关系为中心》[J]，载《东方法学》，2014年第3期.
[5]王利毅，张丽霞.诉上海银河宾馆赔偿纠纷案，《最高人民法院公报》，2001年2月.
[6]杨垠红.《侵权法上作为义务—安全保障义务之研究》[M]，法律出版社2008年5月第1版.
[7]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[M].北京：北京大学出版社，2005年.
作者简介：
陈奕帆，上海师范大学硕士研究生。
陈洪杰，上海师范大学哲学与法政学院副教授。