试论用工单位如何防范劳务派遣中的侵权责任风险
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摘要：劳务派遣用工单位的侵权损害赔偿责任主要有两种：对内部被派遣劳动者的侵权损害赔偿责任和对外部第三人的侵权损害赔偿责任。前者适用《劳动合同法》，后者适用《侵权责任法》。为防范和化解侵权责任损害赔偿责任风险，用工单位应严格依法合规进行生产经营，加强劳务派遣协议管理，擅用法律手段防范诉讼风险。
关键词：劳务派遣 用工单位 侵权责任 风险防范
中图分类号：D922.5 文献标识码：A
一、劳务派遣的特征
劳务派遣包含如下三个方面的特殊劳动关系：首先，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系；其次，劳务派遣单位根据用工单位的用工需求，与用工单位签订劳务派遣协议，并根据该协议将与其建立劳动关系的被派遣劳动者派往用工单位；再次，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，劳务派遣单位从用工单位获取劳务费并向被派遣劳动者支付劳动报酬。相对于用人单位和劳动者之间＂一对一＂的传统劳动关系而言，劳务派遣法律关系的关键特征是劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者之间的＂三角关系＂：劳务派遣单位与被派遣劳动者通过签订劳动合同建立劳动关系，用工单位依据其与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议使用被派遣劳动者，这就是通常所说的＂雇佣＂和＂使用＂分离，或者＂雇人不用人，用人不雇人＂、＂有关系无劳动，有劳动无关系＂。
二、用工单位常见的侵权责任类型
劳务派遣中用工单位常见的侵权责任有两种，即对内部被派遣劳动者的侵权损害赔偿责任和对外部第三人的职务侵权损害赔偿责任。
1.对内部被派遣劳动者的侵权损害赔偿责任
《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一种观点认为，基于劳动法领域实际控制理论，被派遣劳动者在用工单位的实际控制下，且用工单位是受益人，所以用工单位应当承担无过错责任，即无论用工单位有无过错，都应承担损害赔偿责任；而劳务派遣单位仅需承担选任被派遣劳动者不当的过错责任，最高人民法院王林清法官在《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》一书中即表达该观点。另一种观点认为，从权利义务对等的角度分析，只有在用工单位违反了法律法规规定的义务给被派遣劳动者造成损害的，才承担连带赔偿责任，即，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位存在过错，应适用过错责任。笔者赞同后一种观点。
2.对外部第三人的职务侵权损害赔偿责任
《侵权责任法》第三十四条第二款规定：＂劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。＂被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，构成职务侵权，由劳务派遣单位与用工单位共同承担用人单位的侵权赔偿责任。一般认为，用工单位适用无过错责任，承担的全部侵权责任，这是第一顺位的；劳务派遣单位适用过错责任，且承担的是第二顺位的补充连带责任，即劳务派遣单位仅就用工单位不能赔偿的部分，根据其过错程度承担相应的补充赔偿责任。换句话说，受害人只能先要求用工单位承担责任；受害人要求劳务派遣单位承担责任的，必须证明：一是用工单位无力承担全部赔偿责任；二是证明劳务派遣单位有过错。
三、防范侵权责任风险方案建议
1.严格依法合规进行生产经营
（1）严格执行劳动合同法有关规定，防范侵犯被派遣劳动者权益的风险。比如，严格执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；严格按照国家有关规定支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；不得向被派遣劳动者收取费用；不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。只有用工单位严格遵守并执行有关法律法规，保护劳动者合法权益，才能从根本上、从源头上防范相关法律风险，避免纠纷发生。
（2）严格履行单位职责，防范怠于履职或履职不当的法律风险。比如根据《工伤保险条例》的有关规定，职工发生伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向劳动保障部门提出工伤认定申请。这意味着，被派遣劳动者发生工伤事故后，提出工伤认定申请的应当是劳务派遣单位，但实际工伤发生所在的用工单位有义务第一时间正式通知劳务派遣单位，否则，因其存在未积极履职告知义务的过错而造成发生工伤事故的被派遣劳动者损失的， 将面临较大的损害赔偿连带责任风险。
（3）加强劳务派遣员工的培训管理，防范职务侵权责任风险。用工单位应严格按照国家有关规定、行业特点，加大安全培训、专业培训、操作规程培训，努力提高劳务派遣员工的综合素质和工作技能，合规操作，适当履职，努力减少因执行工作任务对第三人造成的损害，从而避免因职务行为造成对外侵权的法律风险。
2.加强劳务派遣协议签订管理
（1）在劳务派遣协议中明确约定对被派遣劳动者损害的责任分担机制。需要着重指出的是，尽管劳务派遣协议中的相关条款规定对外不能抗辩被派遣劳动者等权利人，但是对于解决与劳务派遣单位之间连带责任的内部追偿问题仍为有效且必要。该规定将节省用工单位的大量人力物力投入，且能节省大量司法资源，具有良好的企业内部效益和社会整体效益。比如，对于实践中最常见的劳动报酬的争议，用工单位是否需承担连带责任，理论和法律实务中均有不同观点，司法判例也存在较大差异，一个主要原因是劳动报酬的确比较复杂，包括基本工资、绩效奖金、加班费、提成、年终奖、津贴、补贴以及各种福利，不一而足。《劳动合同法》第六十二条第一款（三）明确规定，用工单位的义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，虽然未扩大到其他工资项目，但《劳动合同法》第六十二条第一款（五）又规定，连续用工的，实行正常的工资调整机制，这就说明用工单位对被派遣劳动者的基本工资也负有一定责任。另外，很多企业对于劳动报酬未作合理的分项，甚至为了规避支付加班费等人为地将工资进行拆分重构，导致工资构成与实际不符的现象，一旦被派遣劳动者提起诉讼，用工单位很难规避连带赔偿责任。据此，建议用工单位能够结合单位实际情况，在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议时，对劳动报酬相关争议的责任划分及分担机制进行明确细致的界定，这样一旦发生有关纠纷，则用工单位即可用最低的时间、人力、物力成本落实连带责任承担后的追偿事宜，避免和减少损失。
（2）尽力避免在劳务派遣协议中订立免除劳务派遣单位对第三人责任的条款。郭明瑞在《关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任——兼论<侵权责任法>第34条第2款的适用》一文中指出，对受害人而言，劳务派遣单位的补充责任是一种外部责任，此种责任不能因为当事人的内部协议而加以免除，即在受害人要求劳务派遣单位承担补充责任时，劳务派遣单位不能以它与用工单位间签订的免除其对第三人责任的劳务派遣协议为由提出抗辩。但是，就用工单位承担全部赔偿责任后向劳务派遣单位追偿而言，劳务派遣单位则可以用前述劳务派遣协议进行抗辩。所以为规避日后无法追偿的法律风险，用工单位在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议时，应竭力避免签订类似条款。
3.承担连带责任后积极通过法律手段追偿
（1）劳务派遣单位造成被派遣劳动者损害情况下避免承担连带责任。前述纠纷发生后，用工单位应结合被派遣劳动者劳动合同纠纷实际，梳理整理证据，全力证明造成被派遣劳动者损害的是劳务派遣单位，而不是用工单位，以此抗辩，避免承担连带赔偿责任。
（2）用工单位造成被派遣劳动者损害情况下减少承担连带责任。用工单位造成被派遣劳动者损害的纠纷发生后，要通过证据梳理调查，极力证明用工单位的过错程度较轻、劳务派遣单位的过错程度较重。如果用工单位无过错，争取不承担连带赔偿责任；如果用工单位过错程度轻、劳务派遣单位过错程度重，可以争取法院作出相关判决，以便日后以该判决为依据，向劳务派遣单位进行相应的追偿。如果被派遣劳动者只起诉用工单位的，用工单位可以协商对方或自行向法院申请追加劳务派遣单位为共同被告。
（3）擅用职务侵权损害赔偿案件的补充连带责任追偿机制。被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的纠纷发生后，对于受害人要求用工单位承担侵权责任，用工单位在向受害人承担赔偿责任后能否向劳务派遣单位追偿，法律没有明文规定。郭明瑞在《关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任——兼论<侵权责任法>第34条第2款的适用》一文中，认为应当允许用工单位向劳务派遣单位追偿，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任，笔者赞同这种观点。用工单位在向受害人承担赔偿责任后，应积极向劳务派遣单位追偿时，通过证据搜集梳理，努力证明劳务派遣单位在派遣致他人损害的被派遣劳动者上存在较大过错，从而减损己方的损失。
参考文献
[1]郭明瑞.关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任——兼论《侵权责任法》第34条第2款的适用[J].法学论坛，2012（2）
[2]陈晶兰.劳务派遣用工关系中用工单位承担连带赔偿责任之问题分析[J].人力资源管理，2015（3）
[3]石娟，黎建飞.劳务派遣的雇主连带责任研究[J].河南财经政法大学学报，2013（6）
[4]王林清，杨心忠.劳动合同纠纷裁判精要与规则适用[M].北京大学出版社，2013，10
[5]李海明.劳务派遣连带责任之范围[J].中国社会保障，2013（5）
作者简介
辛彩凤，1966—，女，山东阳谷人，毕业于中国石油大学。