新形势下美艺表达与法律保护同行研究报告
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摘要：十八大将建设社会主义文化强国与法治国家作为国家今后的基本战略，给美艺表达与法律保护同行提出了新要求。我们必须看到：艺术家理解的＂出发点的好坏＂与法律行为模式中的＂故意、过失、认识错误＂是有差异的。在中国，只有当美艺从＂人员、作品、创作＂三方面都与法律完美结合时，才能真正做到美艺表达与法律保护同行。
关键词：美术 技艺 道德 法律 行为艺术
一、美艺原理与经验表明，美艺表达繁荣与法律保护同行密不可分
1.美术、艺术、行为原理决定美艺表达与法律保护同行密不可分
＂美艺表达＂在中文语境中，是＂美术表达与艺术表达的总称，包括美术表达与艺术表达两种＂。依照中文在线新华字典的解释，＂美＂表示＂客观事物给予人的一种主观享受＂；＂美术＂是关于美的艺术。＂艺＂指＂才能，技能，技术＂；＂艺术＂除了是＂戏剧、曲艺、音乐、美术、建筑、舞蹈、电影、诗、文学等＂的总称，还指＂富有创造性的技艺方法＂ 。显然，一方面，美在中文里面是很狭义的，只有能给公众带来享受与愉悦的东西才能称作＂美、美术＂；另一方面，＂艺＂在中文里面则非常广义，不管是＂真善美＂还是＂假恶丑＂，只要是才能、技能、技术，均可以称作＂艺、艺术＂。
显然，如果我们将＂美术、人文艺术、art，艺术、draft、法律＂六个范畴放在一起考量，我们会得出如下结论：尽管一方面，＂美术、人文艺术、art、法律＂都是人文学科，价值取向天然一致，但另一方面，＂艺术、draft（还有狡诈的意思）＂注重技艺，与法律的人文价值取向不完全一致；这决定了即便前者天然受法律保护，后者也不一定会受法律保护。美艺表达＂行为意图与法律后果的差异＂决定了＂美艺表达与法律保护同行非常有必要＂。
2.发达国家美艺表达（含行为艺术）的成功经验在于美艺表达与法律保护同行
发达国家美艺表达的繁荣与法制的进步，得益于美艺表达与法律保护同行做得很到位，美艺表达冲击力十足却又合法。以行为艺术为例，国外行为艺术的目的在于惊醒梦中人，他们称之为＂shock（震惊）＂，与普通美艺表达的＂气质、神韵（aura）＂完全不同。在＂shock（震惊）＂方向的指引下，国外美艺表达以极其夸张的形式将＂生死、生命、恩典、创造与被造＂上位范畴展示出来，引发了社会的广泛讨论与思索。例如：＂维也纳行为小组＂曾模仿宗教献祭仪式，把撕裂的活羊与一个裸体艺术家捆绑在一起，在裸体艺术家与羊的捆绑、打斗、嘶吼中，在血与泪的氛围里，带给人极大的震惊。再比如：西方以女性主义闻名的朱迪在其作品＂红旗＂中，直接从自己的阴道中扯出一个染满经血的棉布，展示为红旗，引发人们对生命创造、男女关系与社会道义的思考。
研究发达国家美艺表达的成功之处，你会发现两个特点：一是发达国家的美艺表达非常繁荣，行为艺术引发的震惊是有关宗教、人生思考的深层次震惊；二是这种震惊同时又是合法的震惊。国外美艺表达作品常常引发大规模、深远的宗教、法治改良运动，但因美艺表达入狱者却几乎没有。西方文明与法制进步始于文艺复兴，当时的美艺表达作品不仅震醒了梦中人，也引发了宗教法制的极大变革。最重要的是，这些艺术家们很好地保护了自己，没有被法律制裁。
二、新形势下，美艺专业人士更应注重美艺表达与法律保护的同行
1.新形势下，美艺表达与法制改革的繁荣需要美艺与法律双管齐下
党的十八大将建设社会主义文化强国与法治国家作为国家今后的基本战略，这说明，今后美艺事业与法治制度的繁荣需要两个领域的工作者通力合作。无论是美艺工作者还是法律工作者，不仅都要了解美、科学、伦理与法治的关系，而且都要对伦理底线尤其是良法的人本底线有所认知。如果这个作品是美的、真的、善的、于人有益的，即便旧道德伦理明确反对，美艺工作者也要勇敢地展示出来，并以这种美推动科学伦理的发展与法制的良性变迁；反之，如果这个行为与作品是丑的、假的、恶的、有害的，即便自己技艺高超，也不要展示和表达，以免害人害己害艺术，受到法律追究。实际操作作中，不仅美艺之美可以推动法治之美，而且法治之美也可以通过美艺的形式来表达，成为美艺作品。如在李庄案中，四律师表演＂眨眼无罪＂的行为艺术，也广受社会关注。
2.对涉及到道德的美艺表达作品不能只考虑艺术动机，还要做全面的法律评估
如前所述，美艺表达在推动社会进步、法制改革与意识觉醒方面有着显赫的历史地位，在社会转型时期美艺表达的社会作用尤其明显。但是，如何运用美艺表达作品获得公众的关注、理解，最终推动社会法制、伦理与意识的觉醒与进步，是一项需要事前策划并由法律专业人士做全面的专业评估的工作。这里，我们有必要将法律的行为模式理论与艺术家的艺术动机学说放在一起比较，以便艺术家们明白：＂只有艺术行为动机的考虑，是不能确保整个行为模式是无害、不受刑法规范的行为的。＂
我们知道，为了防止误伤无辜，刑事法律将一个行为分成＂四个要件＂来细究，这四个要件分别是＂犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面＂。但大多数人对此并无了解与研究，他们会很感性地从自己的主观出发点有无恶意，来判定自己的行为是否会受处罚。实际上，法律行为模式中的＂故意、过失、认识错误＂都与＂出发点的好坏＂没有关系。主观恶性最大的＂故意＂，表示＂行为人故意或者放任危害结果的发生＂的状态；主观恶性稍轻的＂过失＂，表示行为人存在着＂主观认识疏忽大意＂或者＂轻信能够避免＂的过失。只有认识错误才不构成犯罪，或者不构成此罪而是构成彼罪。因为认识错误不仅行为人的主观动机、目的与结果不一致，而且存在着无过错的误认。
艺术表达行为通常都是故意行为，如果构成犯罪，就是故意犯罪。比如，引起社会广泛关注的国内行为艺术家朱昱之所以会因其作品《袖珍神学》、《献祭》、《食人》、《全部知识学基础》 被提起公诉，是因为他故意使用人的尸体讽刺宗教、传统文化与科学，希望人们发现其中的不足，导致其表达行为与现行法律正面碰撞，符合＂侮辱尸体罪＂的全部构成要件，成了主观恶性极大的故意犯罪。可以说，他的这些作品无论从哪个角度来说，都是失败的。失败的原因不是朱昱策划、准备不足，也不能说他完全不懂法（从法庭审理的笔录来看，他对法律的思辩还有些深度），而是他在创作作品时，并没有同法律专业人士一道全面评估过这些作品的法律后果。
3.损害人及其相关价值的艺术作品必定会受法律的制裁，艺术之名并非免刑之盾
在朱昱案中，被告一直试图以艺术之名免除刑罚处罚，却不了解法律作为人的行为规范，凡是达到具体法定要件规定的行为，都要接受法律的裁判，不会因为身份、领域而有任何差别对待。法律眼中，没有艺术家与普通人、艺术行为与普通行为之区分。王子犯法，与庶民同罪，任何美艺表达行为，只要触犯相应法律条款，就会产生相应的法律后果。如果以损害人的利益、违背现行法律明文规定的方式去讽刺法律，注定要受法律的制裁，艺术之名并非损害行为的免刑之盾。
三、中国美艺表达与法律保护同行的几点建议
1.中国美艺作品需要法律与美艺表达同行
相对来说，有三个因素决定中国美艺表达比其他国家更需要与法律专业人员的同行。这三个因素是：第一，道德。中国道德力量过于厚重，几千年的封建传统是德主刑辅，旧道德直接越位成法，用于断案的极端案例＂春秋决狱＂，过去一直被很多皇帝、知识分子长期推崇。第二，法治。中国历来法治不够昌明，尽管法制长期存在，但受旧道德压制与破坏比较严重。重德轻法、法外施恩、以言压法、以权代法现象，不仅封建社会有，当代社会依然作为潜规则普遍存在。第三，艺术。中国＂艺术＂一词过于宽泛，美艺表达很难与法良性结合。当下只有将法律人才与美艺人才捆绑在一起行动，方能应急使用。
2.艺术家和法律专家要多创作美艺与法律双结合的好作品
在＂道德、法律、美艺＂三者的关系中，道德过老，美艺又过于年轻，此间的衡平需靠法律完成。我们要看到，艺术的每一次胜利都是同法律结盟的胜利，而不是对抗法律的胜利。艺术一旦同法律对抗，就会给旧道德制造机会，最后造成社会的总后退。说得再直白一点，就是：艺术虽然可以免于道德的追究，但却要经得起法律的细究。好的、让人震撼的美艺作品应该是攻防兼备的，艺术一面用于攻，法律一面用于防。在这样的作品面前，不仅旧道德变得不堪一击，而且让人享受到的，不仅是艺术之震撼，还有法律之完美。
3.艺术家与律师做朋友，签订合作合同，可以达成双赢
当前新锐美艺表达创作难以成功的原因之一是艺术家与律师没有很好的、稳定的合作。课题组建议：艺术家不仅要与律师做朋友，而且要与律师多签合作合同，在作品发表之前多听法律建议。唯有这样，过去出现过的＂艺术创意引发刑事管控＂的悲剧才会不再出现。
参考文献
[1]张帅帅.国外行为艺术背景[J].中国社会导刊，2001（3）
[2]李镇.女人的晚宴——朱迪·芝加哥及其女性主义艺术[J].中国美术馆，2010（6）
[3]新京报记者.律师上演＂眨眼无罪＂行为艺术[N].新京报，2009-12-31
作者简介：施源，1978-，女，艺术学硕士，重庆人，广西艺术学院美术教育学院副教授，广西美术家协会会员。主要研究方向：版画艺术、艺术史、美术教育。