一起刑事申诉案对法律监督的考量
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谭绍红 杨永权
一、简要案情
刘武来（化名）因不满征地补偿标准伙同李春宇（化名）等人煽动村民多次到某单位建房施工现场阻止工人施工，造成严重损失，情节严重，社会影响极大。一审法院判决刘武来犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。刘武来不服判决提出上诉，上诉期间多次到北京非访，先后被公安机关予以训诫、行政拘留。二审以原判决事实不清发回重审，重审中检察机关未补充起诉。后法院以一审认定的犯罪事实判决刘武来犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年。刘武来刑满释放后，以重审判决认定事实不清、证据不足，其不构成犯罪为由到检察院申请抗诉，并以进京上访相威胁，要求当地政府解决全家人的工作、支付远远超出征地补偿标准的补偿款等。
二、该案的处理
承办检察官经复查认为，重审判决刘武来犯聚众扰乱社会秩序罪，认定事实清楚，定性准确，但将一审判决刘武来缓刑改判为有期徒刑属程序违法。该案是否程序违法、如何处理，有以下三种意见：
第一种意见认为，发回重审后将原判决刘武来缓刑改为实刑并无不当，不符合抗诉条件。其理由是：上诉不加刑原则是二审程序中的特殊原则，直接改判时不得加重原判刑罚。对于上诉案件发回重审，原审法院是按照一审程序重新审理，不适用该原则，可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。而且刘武来在上诉期间多次进京非访，不适宜适用缓刑。故重审判决并无不当。
第二种意见认为，该案系刘武来上诉后、二审发回重新审判的案件，重审中，检察机关未补充起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条＂第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚＂之规定，原审法院对该案重新审理应当遵循上诉不加刑原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条对上诉不加刑原则及其适用的七种情形作了详细规定，其中第四＂原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期＂，因此重审判决将刘武来原被判处缓刑改为实刑，是对其加重了刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，符合《人民检察院复查刑事申诉案件》第四十七条规定，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。
第三种意见认为，重审判决将刘武来原一审判处缓刑改为实刑，属程序违法。但因申诉人刘武来刑罚已经执行完毕，该案认定事实清楚、定性准确，如果仅因判决违反了上诉不加刑的原则检察机关向法院發出再审检察建议或提请上级检察院抗诉，法院改判对申诉人没有实际意义，且该案不属于刑事赔偿的范围，反而会激化矛盾，应不予抗诉。
笔者赞同第三种意见。＂上诉不加刑＂是指二审人民法院审理被告人或其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，是刑事诉讼中的一项重要原则，旨在保护被告人的上诉权利，使其不得顾虑上诉后再次审判会加重刑罚而放弃上诉，从而导致上诉程序被虚设。对于第二审法院发回重审的被告人一方提出上诉的案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条＂第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚＂之规定，应当适用上诉不加刑原则。本案系刘武来一方提出上诉后二审裁定发回重审案件。刘武来在上诉期间进京非访只是违法行为，该行为不构成犯罪。检察机关未补充起诉，重审认定的犯罪事实与原审判决认定一致，未有上诉不加刑原则的例外情形。故重审将刘武来缓刑改为实刑，属程序违法。但刘武来刑罚已执行完毕，即或法院再审将刘武来改判为缓刑，因不属于国家赔偿范围，刘武来经济上得不到赔偿。一旦检察院向法院发出再审检察建议或提出抗诉，刘武来会以此推定判决实体错误，从而激发新的矛盾。笔者以为办案既要追求实体公正，也要考虑实际情况，更要较好的体现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。因此，对本案应不予抗诉。
三、对本案的法律思考
国家虽然制定了公平正义的良法，但对于一个具体案件的办理来说，还得需要一批爱岗敬业、勇于担当且具有规范化、专业化和职业化的法律队伍，并在执法的每一个案件中用心去体现执法精神，要向工匠一样对每一个案件都要＂精雕细琢＂、一丝不苟，使它成为一件既无＂瑕疵＂又无＂败笔＂让党和人民信赖的＂法律产品＂，只有这样才称得上是良法善用。
本案中，虽然出现的只是程序违法或者说是一点＂瑕疵＂，这对于执法者来说，那也是＂法律产品＂的质量出现问题，还需要努力改进并＂精心打磨＂；二是对于当事人来说，那就是其权力受到侵害或者对人权的保护不够到位，还需要对其给予更多的人文关怀；三是对于法律监督者来说，又要耗费人力资源去＂丈量＂和息诉罢访。公平正义执法，不是一句空话。在办案中，既要重视实体，又要重视程序，二者要＂步调一致＂，不能＂厚此薄彼＂。严格办案，规范执法，它不仅时时考量着法律监督者，同时也考量着每一位执法者。