商标专用权担保的设立问题探析
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周仪++吴瑜
摘 要：随着经济的发展，商标专用权成为新的融资手段，但目前的法律法规在其设立问题上过于粗糙，给实践带来了许多困扰。本文从实体和程序两方面，对商标专用权的设立問题进行规范分析，以求解决实践中存在的主要困扰。
关键词：商标权担保客体；商标权担保登记程序
随着商品经济的发展，商标专用权的资产价值越来越为广大企业和社会各界所重视。据国家工商行政管理总局的公示资料显示，2016年全国共办理商标专用权质押登记1419件，连续八年稳步提升。然而，在商标权担保关系的设立中，仍然存在许多问题，本文拟从客体和登记程序两方面，对商标权担保的设立问题进行探讨。
一、商标权担保的客体
《物权法》第223条规定，＂债务人或者第三人有权处分的、可以转让的注册商标专用权中的财产权＂可以用来担保，对此应当做如下解读：
首先，设立担保的商标权必须经过注册。未注册的驰名商标专用权在我国不能设立担保。其次，设立担保的商标权必须可以转让。再次，担保人必须对注册商标专用权享有处分权。商标许可人不能以许可权设立担保。最后，设立担保的商标权必须具有财产性。未投入使用的商标，因其往往不体现价值而不能成为适格的担保物。
实践中对商标权担保的客体存在着一些困扰，集中体现在以下几个方面：
其一，联合商标和防御商标能否设立担保？物权法和担保法没有明文规定。本文认为，依照商标法理论，答案是否定的。两类商标是为了保护主商标而存在，其功能分别在于防止混淆和防止淡化，为了防止消费者对商品/服务来源产生误认，联合商标和防御商标不能单独设立担保。《注册商标专用权登记程序规定》（以下简称《登记程序》）第3条指出：＂出质人应当将在相同或者类似商品/服务上注册的相同或者近似商标一并办理质权登记。＂依照此项规定，联合商标和防御商标不仅不能设立担保，还应当随同主商标一同设立担保登记。
其二，集体商标和证明商标能否设立担保？法律没有明文禁止。本文认为，既然法规允许其在符合条件时转让，那么也应当允许其在符合条件时设立担保。事实上，江苏已出现证明商标出质的事例。2012年，＂巴城阳澄湖蟹业协会＂为解决大闸蟹养殖的季节性问题，在昆山工商局的指导下，将其享有的＂巴城阳澄湖大闸蟹＂地理标志证明商标向中国银行巴城支行出质，获取1亿元贷款。在此事例中，昆山工商局扮演了重要角色，本文认为，集体商标证明商标由于涉及公众利益，其只有得到相关主管部门的批准才可以设立担保。
其三，未注册的驰名商标能否设立担保？目前法律不允许。本文认为，基于未注册的驰名商标中蕴含较大的商誉和较高的财产价值，并且《商标法》第13条规定了对其进行同类保护，为实现物尽其用，应当允许其设立担保。
其四，商标专用权能否分项设立担保？有学者依据＂可以转让的注册商标专用权中的财产权＂可以出质之规定，认为商标的专用权、许可使用权、＂受许可使用权＂等可以单独设立担保①。本文认为此种观点是对《物权法》第223条的误解。通常而言，商标专用权的内容包括使用权、禁止权，许可使用权和出质权，如同所有权包含占有、使用、收益、处分四项权能一般，这些所谓的＂财产权＂并不是法律明白创设的一项项权利，而是法律创设出的商标专用权本身被使用支配后所产生的效果，因此根本没有分项设立担保的可能性。
二、商标权担保的登记程序
对于商标权担保，我国采取登记生效规则，制度倾向于保障＂质权人＂的安全利益，我国的商标权登记程序存在以下四个特点：
其一，登记机构采取中央登记制。《商标法实施条例》第70条明文规定了商标的质权登记工作由商标局负责，其也是法定的商标注册、管理机关。中央登记模式具有信息集中、公示作用强的优点，但商标权担保井喷式增长，会对登记效率造成很大影响。对此，商标局采取了下放工作权限、扩大商标受理点的应对措施。目前，全国共设有30个地方商标受理点，地方通过网络将材料上传至全国统一的电子化登记系统，经商标局审查后予以登记公示。本文认为商标局应进一步扩大受理点范围、明确受理点的权限，以满足效率的需要。
其二，启动模式采取双方申请制。《商标法实施条例》第70条还规定了担保双方应共同提出登记申请。双方申请可以有效避免任何单方侵害对方的合法权益。但弊端明显，一是降低效率，二是徒增成本，三是如果一方不配合还产生了登记请求权的难题。本文认为，可以借鉴美国统一商法典的规定，由单方申请，登记机关向担保各方发出确认通知书，允许其核对，如有错误立即报告，以实现效率与安全的均衡。
其三，登记内容采取文件登记制。《登记程序》第4条规定当事人申请质权登记应提交主合同和质权合同。本文认为，文件登记过于保守，基于效率，登记一个载明基本信息的声明即可。声明登记的优势在于，一方面可以降低商标局的存档成本，另一方面可以保护当事人的商业秘密。
其四，登记审查采取实质审查制。《登记程序》第4条和第5条分别对登记需提交的文件和质权合同的内容作了规定，明显可以看出商标局对商标权担保登记负有实质的审查责任。本文认为这并不妥当。
首先，商标局无权对主合同和担保合同进行审查。根据民法总则、合同法和最高法解释的规定，只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据，只有法院和仲裁机构才能作为合同效力的判断主体。商标局只是国家工商行政管理总局下属的二级局，属于行政机关，没有此项权限。
其次，实质审查造成商标局的工作成本过大、风险过高。商标权担保登记的审查范围宽、审查力度强，对其工作人员素质和办公条件有着较高的要求。而且，实质审查意味着在错误登记时承担赔偿责任②，根据《商标权质权登记指南》的规定，商标局对注册商标专用权质权的登记、变更、延期、注销等申请不收取规费。免费提供服务却承担着如此风险，显然是不合理的。
注释：
①尚清锋：＂商标权质押设定制度探析＂[J].载《知识产权》，2010年第5期，第46～47页.
②实践中即有登记机关承担870万元赔偿责任的事例.参见《南方周末》，2003年7月10日.
参考文献：
[1]周天泰.知识产权融资的法治研究与建议[D].华东政法学院，2006.
[2]李永军，肖思婷. 我国《物权法》登记对抗与登记生效模式并存思考[J].北方法学，2010，（03）：38-42.
[3]高圣平著.《物权担保新制度新问题理解与适用》[M].人民法院出版社.2013年出版.
作者简介：
周仪，南昌大学法学院本科在读，法学专业；
吴瑜，南昌大学法学院本科在读，知识产权专业。