澳大利亚竞争中立案例评析
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【摘 要】竞争中立政策作为澳大利亚竞争政策的重要环节，实行较早且体系完整，而其特色就在于通过投诉机制对政策的落实情况进行监督。本文拟通过对投诉机制中具体案例的分析概括澳大利亚竞争中立制度的内容和特点，以期给国内公平竞争审查制度以启发。
【关键词】竞争中立；投诉制度；争端解决
竞争中立要求政府商业活动相较其私营部门竞争者不应仅由其公共部门属性而获得净竞争优。在全球国有企业治理结构调整，政府职能转变的浪潮之下，实行竞争中立最早的澳大利亚的经验很具有参考价值。竞争中立政策实现的重要环节在于监督制度，具体分为自我监督，即国有企业或公营企业向财政部主动备案其合规情况，和同业者监督1，即竞争者认为其享有相应的竞争优势而提出指控。
各级政府都有其独立的竞争中立政策和执行机制。联邦层面，由澳大利亚竞争中立投诉办公室（＂AGCNCO＂）接受同业者投诉并处理。除同业者投诉以外，竞争中立投诉办公室也可以自发调查。同时，澳大利亚竞争和消费者委员会也有部分竞争政策执法职能。本文着重探讨的是同业者监督这一实现途径。
一、投诉程序
（一）管辖和调查机构
竞争中立的投诉应向生产力委员会作出，生产力委员会设立竞争中立投诉办公室具体负责。根据生产力委员会法案的授权，AGCNCO的首要作用就是评估1996年联邦政府竞争中立声明中所规定的竞争中立政策安排2是否被正确施行。
最近一份联邦受理的投诉由Cyclopharm公司提起，其认为澳大利亚核科技组织（ANSTO）的全资子公司PATNET公司未按竞争中立要求行事。投诉人及其子公司生产正电子成像术（PET）放射药剂，用于探测和确定癌症、脑神经障碍和心脏病的位置、程度和发展阶段。PATNET公司使用两处粒子回旋加速设施生产一种更为常用的放射药剂FDG。投诉人诉称，ANSTO一是在产品价格上未完全体现其成本，二是未能产生可接受的商业回报率，三是PETNET是因为价格补贴才能够保证在新南威尔士公立医院的药品招标成功。此外，由于ANSTO的垄断地位，也阻碍其他粒子加速设施的私人经营者投资其他机构。最后，还质疑ANSTO在招标合作伙伴时程序透明度问题。
（二）当事人
投诉的提起方可以是个人、组织，甚至政府机构，生产力委员会法案中允许政府机构在认为其因一项政策，在与私人竞争者的竞争中处于劣势，亦可提起投诉。因此，从制度设计架构上来说，竞争中立政策并不一定是用来规制政府机构、政府企业，他们也可以利用此政策来保护其自身。
被投诉人即竞争中立政策适用的主体。根据前文所述，应当是广义的国有企业。当竞争者认为其违反竞争中立，享有不公平的竞争优势被投诉时，就应当应诉。根据生产力委员会法案，ANSTO是投诉办公室依据法案第21条可管辖的政府企业。
（三）投诉程序
投诉前，同业者应先与国有企业协商，协商不成才可提交投诉。受案后，AGCNCO依据竞争中立政策声明进行实质要求审查：如果案件（1）由其他机构处理不会更有优势；（2）与未定的竞争中立政策无关；（3）非恶意；（4）提出对资源分配有重要影响的实质问题。则可以进入下一步审查，反之将被驳回。
初步审查后，案件将进入公开调查程序。AGCNCO将确定确定审查的要点，即被投诉人是否符合税收、债务、规则中立和商业回报率四项具体要求。审查完成后，AGCNCO将对被申请人提出履行竞争中立义务的建议，并同时报告政府，政府应相应作出回应。澳大利亚各州的投诉办公室调查程序也采取类似模式。
二、审查的实体分析
（一）招标行为透明度
投诉方认为，ANSTO在进行特许安排时并未经过公开审查程序和透明度投标程序。
ANSTO最先把PET放射药剂引入澳大利亚，但后来退出市场。2006年，ANSTO在接触几家国际回旋加速器供应巨头后，选择与西门子以特许安排方式合伙设立PETNET重新进入新南威尔士市场。投诉人在投诉中质疑了选择过程缺乏透明度。ANSTO认为，他们在决定过程中考虑到西门子是唯一持有生产FDG可信技术，且方便ANSTO进入国际PET网络，并能获得相应许可的公司，另外交易条件也最优越。但投诉人仍认为，价值数百万的交易不应不经过公开复核或投标程序。
竞争中立政策并未直接着眼政府主体商业决策过程的透明度问题，但有政府企业采购或订立商业合同时应遵守的透明度条件：所有招标者在招标过程中若有公共部门投标者投标，则应要求其投标是符合竞争中立原则的。同时，还要求对投标进行市场检验，力求保证政府企业投标时的报价反映出与竞争中立政策要求相符合的商业回报率。因此，只要政府企业不依赖因政府所有性质而获得竞争优势，那么决定与谁交易并不构成对竞争中立的违反。
（二）具体涉及的竞争中立标准
（1）定价是否反映全部成本
1996竞争中立声明中叙述：机构应保证价格反映从事该商业活动的全部可归属成本3。投诉方称PETNET的产品定价未完全反映成本，因为某些成本因为ANSTO的政府属性而不需支出。ANSTO辩称，PETNET所有的核心成本，如销售，营销，物流支出都由商业收入支付，向PETNET提供包括提供水电、房屋租赁等支持也通过一项商业化安排集中收费。ANSTO每年都会复审此项安排，并保证18%的利润率。此外，已有相当部分的PETNET支持服務由外界承包商承包，而导致选市场价支付相应成本。所以，由于ANSTO市场化地收取相应费用，PETNET的成本支出符合竞争中立的要求。
另一个相关争议点在于单独产品定价高问题，PETNET能取得新南威尔士公立医院的市场份额是基于其较低定价。ANSTO认为根据新南威尔士政府的项目意向书，三位投标人的价格相当，PETNET是基于其供应的可靠性而非低价而被选中。若PETNET要进行掠夺性定价，那么其定价应当更低，此外，ANSTO也无意将其研究基金转移来填补PETNET的亏损。
符合竞争中立政策的确需要定价反应完全成本，但单个争议产品的定价高低并不能证明总体违反政策要求。即便是私营企业也可能采取多样的定价策略来达到长远目标，因此低定价本身不构成对竞争中立的违反。
（2）债务中立问题
政府企业有可能因可以较低成本借贷而享有竞争优势。因此竞争中立政策要求当通过澳大利亚政府预算借贷，或借贷时利率反映的是政府而非私人机构还贷风险两种情况时，债务中立应适用。投诉方认为PETNET借贷时并未依照商业银行利率，ASNTO提供了PETNET向其贷的四笔款的明细和条款。但因为贷款在已经转成了对PETNET的股权投资，因此，问题就不再是债务中立，而成为是否符合商业回报率的要求。
（3）商业回报率问题
为符合商业回报率的竞争中立要求，政府企业应设置一定的投资回报目标并证明商业活动可以达到目标。投诉人认为PETNET并未按预设的时间在十年的投资回收期内达到可接受的商业回报率。但即便是在普通私营企业，短时间内能商业回报率也不一定能够完成，因此，本案中的关键问题在于回报率目标达成的合理时间范围的确定。
ANSTO原本预设的回报率，因投资额减少，市场情况和交易条件也发生改变，而调整到了13.8%左右，德勤出具的报告显示，虽然PETNET的商业活动属于高风险范畴，但其最近获得的医院订单显示了其扩张市场份额和发展客户关系的能力，此外，PETNET的生产工艺和生产过程也已成熟，对比其竞争者，生产和运送能力也有明显优势，这一目标回报率是适当的。此外，根据双方提交的證据，AGCNCO认为ANSTO的长期回报率可以达到18%至25%，符合该领域产业的预期回报率，进而符合竞争中立的要求。然而，在关于ANSTO向PETNET提供的1722.8万美元的投资的内部盈利率却显示10年内内部回报率只有5.3%左右，远低于加权平均资金成本，何况目标回报率。
虽然短期内无法达到回报率目标并不能单独作为违反竞争中立的证据4，因为短期内商业回报率会随经济形势和企业特定因素而变化较大，但长期也应当有一定的标准。竞争中立政策和指导对多久的期间才可视为合理的规定很有限，竞争中立声明提出，所有参与到重大商业活动中的联邦组织都获取一定的商业回报，至少能足以合理化其对资产的长期保有，并用该商业回报支付预算的商业分红。本案中，AGCNCO在分析双方提交的材料后，对PETNET的商业回报率及期限作出了自己的预估，即15年内商业回报率应当是9.2%左右，PETNET并未达到，且即便是在这个回报期以后，PETNET也没有达到其本应达到的高风险商业回报率。因此，可以认为在此项下，PETNET构成了对竞争中立政策的事前违反5。
（4）规则中立
ANSTO认为他们比其竞争者反倒面对更多规则的限制，本案中，私营企业和公营企业要遵守不同的法规，因此，PETNET反倒面对更多的各种费用，例如，更高昂的许可费、注册登记费等。竞争中立政策要求公营企业和其私营部门竞争者遵守同样的法规，并因此承担同样的成本。AGCNCO认为，要确定PETNET与其私营部门竞争者相比是否承受了此方面的成本劣势，就要确定如果PETNET处在私营企业位置，是否仍需要遵守更严格的法规。经过对相应法规适用条件的研究，若PETNET为私营企业，如其向政府部门通过合同提供服务，就需要遵守更严格的全国性法规，如其只是向州立医院或医疗机构提供服务，则只需遵守州法规。而PETNET是为州立医疗机构提供服务，反而需要比其竞争者支付更高的专利许可费，可认为其因其公营属性承担了竞争劣势，并应做出相应的成本调整。
然而竞争中立声明并未提及规则调整应如何做出，只提示应以具体案情为准。因此AGCNCO建议，此劣势可以通过在商业回报率的计算中增加经营成本基点来中和。但是此成本调整并不会实质性影响PETNET达到商业回报率的能力。
三、公平竞争审查制度的现状与启示
我国《反垄断法》所规制的行政垄断行为相对局限，无法规制作为很多行政垄断源泉的抽象行政行为，且大多为事后补救。因此，事先预防性质对抽象行政行为的竞争性评估的空白需要填补。从主体来看，我国公平竞争审查制度所规制的主体是政策制定机关制定的规章、规范性文件和其他政策措施、行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规。从实现途径来看，我国现阶段的公平竞争审查制度主要依托于自我审查，即政策制定机关对拟出台的法规、政策进行审查。其次，竞争主管机构进行指导、评估。最后，通过外部监督，公众可以通过重大决策事项公示和听证制度监督政府决策，市场可以通过举报制度进行事后监督，而竞争主管机构对于涉嫌违反《反垄断法》的，要依法查实并向有关上级机关提出处理意见6。
通过上述三个层面，在事前、事后两个阶段对政府的反竞争性抽象行政行为进行制约。审查的具体标准则体现在＂四个方面＂的18项要求中，相比澳大利亚的评判标准更为具体。我国的公平竞争审查制度还刚刚起步，具体实施过程中还可能存在很多问题。比如，政策制定机构并无竞争法相关经验，也缺少竞争法相关人才，如何做到不流于程序表面的审查？是否需要设立专门部门进行审查？公众、市场监督所依托的举报制度如何运作？等等问题都需要思考并在逐步明确。
澳大利亚的经验在于建立了独立的审查、投诉受理主体，易于统一标准、客观、权威，更也方便与其他机构的协调和高效的运作、处理。在政策、法规的审查之外，更包括了投诉机制作为保障。因此，我国应当建立独立的审查机构，专门负责处理公平竞争审查事宜。这样不仅人员更专业，标准更统一，也能提高审查效率，更有利于从单个法规出台，到所有法规的整体运行情况，系统化地进行个体监控和整体评价。
综上所述，我国的反垄断司法、执法总体来多相对分散、多元，公平竞争审查制度作为我国反垄断制度的一个方面，现阶段必然依托原有执法、司法体系，要建立更高效的公平竞争审查体系，也必然需要反垄断执法体系的改造，以帮助我国竞争政策更好落实，营造公平的市场竞争环境，提高经济运行效率，促进经济增长。
注释：
1 应广品. 中国需要什么样的竞争中立（上）[J]. 中国价格监督与反垄断. 2015年第2期. 第21页
2 The Productivity Commission Act 1998， s.6（1（c））， s.21（5）， p.14
3 Australian Government， Competitive Neutrality Policy Statement， 1996， p16
4 CCNCO， Rate of Return Issues， CCNCO Research Paper， 1998， p23
5 AGCNCO， PETNET Australia， Investigation No.15， 2014， p15
6 國务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见，第五条
【参考文献】
[1] Australian Government， Competitive Neutrality Policy Statement， 1996
[2]Australia， the Competitive Neutrality Policy Review Final Report， 2015
[3]应广品.中国需要什么样的竞争中立（上）[J].中国价格监督与反垄断. 2015年第2期
[4]王晓晔.推动公平竞争审查 大力遏制行政垄断[J].竞争法律与政策评论， 2016， 00
[5]The Productivity Commission Act 1998
[6]CCNCO， Rate of Return Issues， 1998
[7]AGCNCO， PETNET Australia， Investigation No.15， 2014
[8]国务院反垄断委员会专家咨询组召集人 张穹.实施公平竞争审查制度有力维护市场公平竞争[N].人民日报， 2016-06-21010
[9]徐士英.竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探[J].华东政法大学学报， 2015第4期
[10]胡改蓉.竞争中立对我国国有企业的影响及法制应对[J].法律科学（西北政法大学学报），2014年第6期
[11]丁茂中.我国竞争中立政策的引入及实施[J].法学，2015第9期