突破和探索行政诉讼有限调解的构建
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＂法的生命不在于逻辑，而在于经验。＂法律技术的产生从来都是为了更好的服务社会，公正、高效解决法律争端。我国《行政诉讼法》第50条规定，＂人民法院审理行政案件，不适用调解。＂此规定直接排除了调解这一解决纠纷、解决争议的重要、有效模式，在行政诉讼领域的适用。行政案件审理不适用调解有一定的历史原因，有其必然性与合理性，然而，随着社会经济的发展，国家权利被关进权利的＂牢笼＂，行政机关与普通群众地位平等，诉权均衡，民众对权利诉讼的要求日益提高，随之而来的是理论界以及实务界多方呼吁实行行政诉讼有限调解，笔者认为有限调解的实行不仅能够快速解决矛盾纠纷，弥合行政机关与相对人之间的对立，而且能够节约有限司法资源，实现案结事了。
一、行政诉讼调解制度的可行性和必要性
（一）行政诉讼有限调解是审判实践需求
当前司法调解作为一项重要的补充诉讼制度，在快速处理社会纠纷起到了积极作用。诉讼当事人在人民法院的主持下，在不违反法律的禁止性规定，不损害国家利益、社会公共利益和其他公民合法权益的提下，自愿协商解决诉争，有利于纠纷的及时解决及案件的及时执行，有利于诉讼目的的实现，调解制度存在的合理性不言而喻。事实上，许多人民法院亦已专门出台规定或意见推行以协调和解命名、或直接以调解命名的调解制度，建构行政诉讼调解制度非但没有实践障碍，而且是对审判实践的积极回应，有利于促进司法实践中已经存在的调解工作的规范化和程序化，有利于有效保护行政诉讼当事人的合法权益。
（二）行政权力不得协调的理论已不能成为行政诉讼适用调解的理论障碍
现行立法对行政诉讼适用调解予以明确禁止的主要原因，是对＂公权力不可处分＂传统理论的充分认可。＂公权力不可处分＂理论认为，调解在诉讼活动中适用的前提是当事人能够自由处分其权利，因行政诉讼的被告恒定为代表国家行使行政职权的行政机关或法律、法规、规章授权的组织，其享有的特定行政职权是经法定程序赋予的，行政主体自身对该行政职权并没有处分权，因此行政诉讼不适用调解。然而，行政主体代表国家行驶处分权，基于现代公民社会的理论，行政机关和民众在诉讼过程中的地位是平等的，不存在等级上的差别，适用调解也是符合双方共同利益的。
（三）行政诉讼有限调解可以提高效率，节约司法资源
当前情况下法院系统案多人少矛盾依然突出，行政诉讼有限调解是行政诉讼效率化、经济化的重要支撑。我国行政诉讼法明确规定禁止调解，这意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理。从启动行政诉讼程序看，自起诉、受理、立案、到庭审，甚至有些诉讼程序还要经过复议、听证等过程，都需耗费当事人相当的时间和精力。倘若能在坚持司法公正原则的前提下，节约诉讼成本，减少诉讼资源的消耗，在法定期间内又好又快的结案，使得讼争的法律关系尽早得以确定，从而最大限度地实现司法经济。
二、行政诉讼中的调解应当是有限调解
（一）有限调解的内涵
行政诉讼调解的有限性主要体现在调解程序的地位和调解适用的范围两个方面：一方面，行政诉讼调解和行政诉讼审判一样同为终结行政案件的方式，但采用该种方式必须在当事人自愿且允许调解、存在调解可能的情况下进行，非必经程序，不具有原则的地位和作用；另一方面，行政诉讼调解非适用于所有类型的行政案件，它与行政主体的自由裁量权时紧密相关的，仅在特定类型的案件中适用，多数情况下，行政主体不能随意处置其法定职权。有限调解原则作为行政诉讼调解的首要原则，体现了行政诉讼调解不同于其他诉讼调解的特性。
（二）行政裁量权决定着有限调解的范围
只有行政机关具有裁量权的行政行为才可以进行调解。相反的，如果行政案件中被诉行政行为受法律严格羁束，则必须依据合法性审查原则对其进行司法监督。这就是本文所认为的有限调解，即不是所有行政行为都能进入调解，只有在行政行为本身具有裁量因素或者裁量余地的情况下，才能允许法院在行政机关拥有的裁量权范围内进行调解，不得超越法定的行政裁量权的原则和范围。
（三）司法属性要求设立有限调解
原被告双方在诉讼享有充分的权利处分的自由，司法的中立和被动性要求司法权应尊重当事人的选择。要求司法权必须纠正一切违法行政行为的看法是不现实的。司法权难以承担主动全面监督行政权的重任。试想，行政主体若作出了一个有瑕疵的行政行为，相對人又不起诉，法院难道会主动审查这一行政行为事实是放纵该行为继续存在。因此，司法权是消极和被动的，奉行不告不理的原则。
（四）行政诉讼目的性要求有限调解
行政的目的在于维护公平正义，社会管理的最终目标是国民的福利和社会的进步， 契约行政强调当事人的意志，而不仅是权力的运用和秩序的管控，因而行政相对方不是行政法律关系的客体，而成为行政法律关系的主体，在行政争议中更是具有独立权利和利益的重要参与者。行政行为程序中的合作性，决定了行政行为引发的纠纷和争议中包含着合作协商解决的可能性，在解决争议的制度中必须予以适当考虑。在这种纠纷解决程序中，行政主体和相对人都有对自身权利的处分权，因而有合作解决的意愿和条件。行政诉讼是解决行政争议的制度之一，但其最终目的服务于保障行政相对人的合法权利，调解制度正是充分调动和发挥双方参与的主动性和积极性、从而有效化解矛盾的重要制度。
三、行政诉讼有限调解的路径
（一）适用调解的诉讼阶段
由于行政诉讼调解不同于民事诉讼调解，涉及到行政机关行使国家公权力的问题，因此不宜在诉讼初始阶段就进行调解工作。若行政行为合法正当且程度合理而以调解结案，显然损害了国家公权力的威严，不利于行政机关正常工作的开展。故行政诉讼调解不应适用于判决前的各个阶段，而应当在经过庭审确认被告行政机关具体行政行为存在瑕疵或确属违法时方可进行。
（二）行政诉讼调解的模式
行政诉讼调解的模式问题，实际上就是要处理好调解和审判在诉讼程序中的问题。目前，诉讼调解的模式一般有两种：一种为＂调审合一＂，在诉讼过程中，调解和诉讼并行；另一种为＂调审分离＂，也可称为＂调审分立＂，将调解程序从审判程序中剥离出来，审前调解。就程序设计而言，调审分离模式显然更为规范化，但结合我国实际，基于以下两方面的考量行政诉讼调解采取＂调审合一＂模式更为适宜。首先，主审法官作为调解的主导者，其对案件的类型、争议焦点等有清楚的认识，在有调解的余地和双方自愿的基础上组织调解，因调解需要一种高于‘运用法律能力的特殊技巧，法官的准确判断和协调能力的发挥对调解是否成功有很大的作用，在调解未果的情况下，法官也可以根据实际情况，依法直接做出判决。其次，调审合一模式更为经济高效，能够节约诉讼成本和司法资源。
（三）调解转入审判的情形
调解的核心在于双方的合意并且法律允许，故在调解过程中，如果法院发现双方已经丧失合意基础或者出现了恶意串通等禁止调解的情况，应当立即停止调解并且转入审判工作。对于双方丧失合意的情形，可在制度中做如下规定：＂如果出现诉讼双方在调解过程中存在根本性的分歧并且无法协调；或者法院发现行政机关有威胁、压制行政相对人的行为；或者其他明显表明调解工作进行已无必要的。属于本法所称‘诉讼双方丧失合意。＂另外，为保证调解工作的严肃性，一旦经由调解转入审判阶段，原则上应禁止再行调解。
（四）调解协议的效力
调解协议一旦确立就是在原被告双方之间产生法律效力，因此赋予调解协议法律上的效力是必要的。从程序角度而言，调解协议一经生效应产生终局效力，不得以同样的事实理由再行起诉或是对已生效的调解协议提起上诉要求改判。在调解成立的情形下，我们可以直接参照《民事诉讼法》关于调解协议的效力对之進行认识，调解作为结案的一种方式，调解书或调解协议具有等同于判决的效力。值得注意的是，调解书在送达当事人并经双方签收以后具有法律效力，这就意味着在送达之前调解书不具有确定的法律效力，当事人可以反悔，拒绝履行调解书中所达成的合意，法院需要对案件继续审理，作出判决。
四、结语
目前在我国行政诉讼领域，因理论与实践的严重脱节，行政学界对是否该将调解引入行政诉讼探讨比较热烈，肯定建立行政诉讼调解制度的呼声很高。诚然，在现代行政越来越注重管理方式的改进、越来越强调与行政相对人的良性互动的背景下，断然不加分析的通过立法直接将调解排除在行政诉讼之外是不适宜的。传统的行政理论和法律上的禁止性规定，现已成为我国行政诉讼调解制度的掣肘。尽管域外许多国家和地区已经建立了类似制度，并成功操作，积累了丰富的经验，但具体到我国，我们必须充分考虑到历史文化背景、民族特点、法律体系等的差异，不能盲从，对该制度的构建必须保持谨慎的态度，该制度的构建有何价值、现实需求是否强烈、实践当中具体该如何操作、可能会产生哪些负面影响，该如何规避等等，这一系列问题都需要我们分析和思考。将调解引入行政诉讼，作为行政纠纷的解决方式之一，要使其发挥构建之时预想的效果，必须有坚实的理论基础、严密的法律规定、规范的程序设计与之相匹配。