第三方电子证据的发展和完善
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王耿聪 柳东晓
摘 要：在大数据和人工智能的背景下，诉讼中程序与实体问题的解决与电子化结合的程度愈益加深，在任何与互联网领域相结合的领域内，都离不开电子信息。我国虽然在各种相关法律中规定了电子证据，但在具体的电子证据取证和运用中法律尚有很多留白，新的第三方电子证据取证和保全机构的出现虽然在一定程度上促进了电子证据的取证，但还未完全解决取证问题，同时对于各种第三方保全和收集的证据如何才能保证在法庭上可用。可通过统一取证保全证据技术规范，保证电子证据的效力，对符合相应条件的第三方平台的资质进行审核，同时考虑建立法院统一电子证据取证平台，促进电子证据取证便利化。
关键词：第三方电子证据;取证;保全规范;应用
一、电子证据发展概况
电子证据指的是：以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据[1]。在诉讼法领域中统一被称为＂电子数据＂，我国对电子证据的认知和适用较晚，直到2012年修订的《民事诉讼法》才将电子证据认定为法定的证据形式之一。电子证据作为证据的一种形式。电子证据的本质就是电子数据，电子数据是指基于计算机信息技术、电子通信和网络系统等手段形成的客观数据材料，包括文字、数字、字母、图形、和符号等[2]。
电子证据的出现，对公证机关的业务来说是一个新的挑战，一方面，网络信息纷繁复杂，各种各样的信息并不都是真实的，有可能是经过多次加工而严重失实的信息，这就要求公证员在进行公证时需要对相关信息进行甄别，同时还要掌握部分关于网络信息存储分发的相关知识。在诉讼与仲裁中，电子证据被越来越多的当事人提出。在电子商务中，所有的交易过程都是通过网络来实现，大大缩短了交易的程序与时间，所形成的全部证据均为电子证据。当出现纠纷时，电子证据便成为主要的证据种类，成为维护当事人权利的凭证;在网络贷款中，通过一部手机就可以完成整个流程，从借款人的申请到双方合同的签订再到贷款的发放都在线上完成，在诉讼中一般都是将这些电子证据转化为书证的形式进行提交，但并非所有的电子证据都可以通过纸质化的形式进行再现，比如在对服务器上存储的材料的认定中，一些以＂0和1＂表现的东西不可能通过存储设备以外的东西表现出来。对于这样的证据的固定和存储势必要通过第三方专业机构来实现。
二、第三方电子证据在实践中证明力的制约
目前在我国有权进行证据宝保全的只有人民法院以及公证处，其他相关的机构并没有证据保全的资格，而现实中的第三方机构并不属于保全主体的范围，但在实际上却承担着电子证据的收集和保存的职能，对于这些机构是否需要统一进行资质的审核，是否需要统一准入的门槛，都是目前比较现实的问题，在目前没有法律明文规定的前提下＂法无禁止即可为＂在实践中，部分经过第三方机构进行保全的电子证据在实践中也得到了法院的认可，同时也有一部分的电子证据因为各方面原因并未得到法院的采信。
电子证据作为证据的一种，其客观真实性、关联性、合法性备受关注，其中最重要也是最难以保证的就是证据的客观真实性。电子证据因为特殊的属性，不同于书证，其具有容易被篡改的属性，仅通过肉眼完全无法辨别其是否被改动过，需要借助网络技术进行综合的认定，从技术层面来讲，一种是完全存储性的单一主体电子证据，例如通过移动设备进行录音录像。另一种是基于互联网的分布式存储技术形成的，比如一般的聊天记录、网络页面等。对于录音录像这类电子证据高度依附存储介质，存储介质的灭失即代表证据的丧失，但其不容易被修改，如有修改很容易鉴定出来。基于互联网的网页等信息，由于是分布式存储，对介质的要求不严格，但这些电子证据容易被篡改、删除，因此，对于这些证据的证明力受到很多因素的制约。
传统的公证费用比较高昂，一般都在2000元以上，对于标的额小于2000的案件，这样的成本是非常不经济的，而传统的第三方电子证据的证明力又有严格的限制，取证方式的不合理便会导致整个证据证明力大大下降，而申请法院的证据保全程序繁琐，需要较长的时间，因此在实践操作中电子证据尚未形成较大的规模。
三、加强监管与创新促进电子证据发展
目前的电子数据保全一共有三方面技术要素：当事人身份认证、电子数据提取固化以及电子数据的存储。这三方面是进行第三方电子证据业务的技术壁垒，在这三方面拥有独特技术并讲过司法验证的技术才有可能在电子证据提取保全方面取得司法机构的认可。当事人身份认证不但是技术问题还是法律问题，第三方电子取证平台是在网络上完成一系列的取证、存证、保全、虽然通过实名制可以保证第三方平台用户身份问题，但对于用户保全证据的来源的身份难题无法解决，如果在保全证据时泄露了与诉讼无关的第三人身份信息，使用户将第三人信息不当的使用，平台也要承担相应的责任。电子数据提取过程中，离不开关键算法的支持，在提取中还要保证所提取的数据不是片面的，否则会偏离证据完整性的要求，对于提取出来的电子证据还要予以独特性固定，保证其唯一性。电子证据在保存方式上需要借助一定的电子介质，其次电子证据在感知方式上也必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境，再者电子证据在传播方式上可以无限传播[2]。存储技术的成熟与否关系着能否在法院的訴讼中得以展示，避免在证据无法书面化的情况下，要保证电子证据可以将证据所需要的全部内容通过电子化的形式来展现。
平台资质问题归根结底就是考察本机构是否适合作为第三方取证、保全的主体，在这一层面上，首先要保证第三方平台的公正性，如果第三方平台是当事人，那么通过其自身所提出的有利于自己的电子证据一律不应该采信，这种行为有悖＂中立性＂的要求，但对于第三方所提供的不利于自身的电子证据是完全可以采信的。对于平台资质的限制可以从两个方面来考虑，第一是在机构注册方面的限制，首先这一主体应该是具有独立法人资格的组织，这是所有法人单位都必须的，否则无法保证其可以承担相应的责任。若从事电子数据保全需要相应的资质，应一并取得。第二个层面是第三方机构应依法开展活动，不得从事违法犯罪行为，保全的程序应该具有合法性，不得对他人的合法权益造成侵害[3]。第三个层面是技术性的准入门槛，电子证据的存证方式较为特殊，离不开一定的存储方式。传统的存证方式是通过传统的存储设备如，U盘、光盘等传统形式，这种存储方式在电子证据存储中应用较少，因为经过复制的数据已经不具备了原始性。网络分布式的存储才是目前主流的存储方式，此种方式的电子证据取证、保全，能比较好的保证电子证据的原始性，正是其的这种优点，其对技术上的要求比较高。需要专业的具有网络相关知识的人员来进行操作，同时这些操作离不开专业的设备，在进行第三方资格认定时不能忽略人员和设备的要求。
在费用方面，由于第三方平台设立的目的是为了盈利，在发展初期可能会在牺牲取证保全电子证据的权威性可用性，以降低成本来抢占市场占有率，而公证机构的价格较为昂贵，并不是所有的案件都适合通过公证来解决证据固定的问题。不同的当事人应根据自身需求进行选取，公证处可以保证第三方证据的证明力，但不适合大部分的小额案件，因此在这两种电子证据的收集和保全之外，应努力进行探索，使法院 （上接第页）在电子证据的保全方面能够弥补公证处与第三方电子证据取证与保全两者的不足。根据我国《民事诉讼法》第八十一条第一、二款的规定，在证据可能灭失的情况下，当事人可以申请法院进行保全，因此人民法院有相应的职权，但在目前的大多数经济不发达的基层法院中，完全没有能力完成复杂的电子证据进行保全。面对具有较高技术要求的电子数据时，作为保全主体的人民法院和公证机关往往缺少能掌握熟练专业技术的人员以及能够有效分析、鉴别电子数据的专业设备，因而很难及时、有效地固化存储这些电子数据[4]。法院可以探索建立相应的电子证据保全平台，引进相应的技术人员和专业设备。打造電子证据保全的三个不同层次，在公证机构满足较大标的额，较高证据收集、公证、保全的要求;第三方机构针对有较强时效性要求，但同时案件标的额较小的电子证据的收集、公证、保全;而法院在整个体系中负责针对不具有急迫性且对电子证据的收集、公证、保全要求高的案件。
四、结语
第三方电子证据的发展，对于公证处、司法系统、第三方平台来说都是一个新的挑战，电子证据在以后的应用会越来越广泛，三方都应该拥抱电子证据未来发展的趋势，通过行业标准的制定、相关规则的完善和约束来促进电子证据的有效取证和运用，充分利用信息技术带来的红利，运用数字签名加密技术、时间戳、电子数据的云托管等技术手段促进电子证据的收集、存储、运用。
参考文献：
[1]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，2002.5.
[2]何悦.电子证据保全公证若干问题研究[J].中国发展，2012（2）：25.
[3]胡敏.第三方电子数据保全的应用性分析[D].西南政法大学， 2016.
[4]熊志海.信息视野下的证据法学[M].北京：法律出版社，2014 .
作者简介：
王耿聪（1975.12～ ），男，石狮市人民法院审判员，研究方向：司法制度、执行法学;
柳东晓（1975.6～ ），男，石狮市人民法院审判员，研究方向：司法制度、审判管理。