构建我国先占制度的必要性与可行性
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摘 要：立法总是在特定的环境之下进行的，也是由当制定时的社会物质生活条件决定的。随着改革开放的深入发展，社会主义市场经济得以确立，过分强调国家所有权的特殊保护已经不再适合时代发展的需要，將先占制度写入我国的法律之中具有了必要性与可行性。
关键词：先占；占有；必要性；可行性
尽管近代各国立法设立的先占制度存在诸多差异，但先占制度在绝大多数国家立法中得以确立确实不争的事实。新中国成立之后，我们效仿苏联老大哥，在法制建设的理论与实践方面，几乎是全面照搬了苏联的经验，摈弃了先占制度。随着我国改革开放的深入进行，将先占制度写入法律将有利发挥法律定纷止争的作用，是与国际接轨的需要，实践上也已具备了可操作性。
一、必要性分析
（一）物尽其用的需要
物尽其用的首要前提是界定物的归属，因为稳定静态的财产关系是财产流通的基本要求，所有权制度的＂定纷止争＂功能也因此备受推崇，物的归属不明确，对其使用、收益、处分就会受到阻碍，更无从＂尽其用＂。而实践中，目前我国大量无主物徘徊在法律的边缘，占有人因无法得到所有权的明确保护而是财产处于不稳定状态，进而阻碍了物的充分利用。例如拾荒者所拾得的物，据《人民日报》报道：＂全国600多城市之中，约有230万余拾荒者以捡废品维持生计，已经形成了颇具规模的产业，其中若干拾荒者因此得以发家致富＂。因此，拾荒者的拾荒行为将能促进全社会财富的增长，也是为社会习惯所认可的行为。促使财产＂物尽其用＂不仅是物权法的立法意旨之一，同样也是现代＂循环经济＂理念的基本要求。据相关专家提供的资料显示：＂一顿废弃的钢可以提炼出9.019公斤好钢，节约焦炭500公斤，铁矿石2-3吨＂。现代社会，大量的工业废弃物被抛弃，致使国家缺乏足够的机制对其予以全部回收，为此，民法典必须为私法自治设下底线，其底线无非是人类生理的极限，和人权保障的底线，最多再从私法自治本身制造的交易成本划出合理的界限。因而鼓励私人通过积极劳动回收这些抛弃物，并从源头上赋予其所有权，不失为解决此类难题的有效途径。就个人而言，将一定的财产据为己有，供作生产生活之用，更是维系其生存与发展的必要前提。
（二）司法适用的需要
在法的司法适用过程中，维护法的安定性价值是首要目标。然而，安定性价值的维护就需要明确的法律规范作为支撑，以为人们提供相对明确的行为预期，进而形成稳定的社会秩序。2012年备受关注的四川＂乌木＂纠纷引起的争议在学界以及普通公众至今尚未定论，学界关于乌木性质的争议，是否属于无主物、埋藏物、隐藏物、抑或天然孳息？造成争议的主要原因恐怕还得归根于立法的缺位，现行《民法通则》、《矿产资源法》、《文物保护法》、《物权法》、《森林法》对此都缺乏明确规定，这就导致司法适用中大前提的不明确，那么自然会引起司法适用的诸多困境了。本文姑且不对乌木的权属做过多的探讨，但至少支持先占取得论者而言，因先占制度的立法缺失，其论证必然会缺乏说服力。至于诸如上文所列举的多个拾荒者对同一抛弃物权属的争议，法院在先占取得立法缺位的情况下适用公平原则予以裁判，单纯就法律原则的适用而言，法的安定性价值是缺乏保障的，也不可能给其他拾荒者以后的拾荒行为提供明确的行为预期。而这一系列问题的解决，则亟需立法对无主物的界定、无主物的取得方式做出明确规定，以为该类案件的裁判提供明确的大前提。
（三）国际接轨的需要
无主财产由最先占有者取得所有权，这是世界各国民法一项公认之原则。除上述国外先占制度考察的相关国家之外，大陆法其他国家诸如：《韩国民法典》第252条第1款规定：＂以所有的意思取得无主动产的，取得该物的所有权＂。《埃及民法典》第870条规定：＂以先占的意思占有无主动产的人，取得该动产的所有权＂。1992年荷兰颁布的新物权编总则第4条规定：＂占有无主动产的人获得该动产的所有权＂。2012年的《奥地利普通民法典》第380条规定：＂没有（权利取得）依据与取得权利的合法方式，任何人不能取得财产；直接取得的（权利取得）依据与方法：先占＂。原本《马耳他民法典》第327条规定：＂无主财产属于马耳他政府＂，但该条也被1975年第148号法令所修正。综合上文英美法考察可知，除阿尔及利亚以外，所考察的国家均明确规定了先占制度，诸如菲律宾以及马耳他等国甚至将先占取得列为动产所有权取得的最终重要甚至是唯一的取得方式。这应能充分反映出先占制度在当今民事立法领域中举足轻重的地位。加之，我国已经加入世界贸易组织，已成为国际经济系统中至关重要的意愿，理应在立法上紧跟国际步伐，实现法制接轨。但我国现行法中先占取得的立法缺失，却＂不仅割断了我国现行民事立法与传统民法理论的联系，也阻碍了我国现行民事立法与世界其他各国民事立法的有效连接＂。
二、可行性分析
（一）立法理念的转变
立法总是在遵循一定的指导理念下进行的，以确保所立之法的系统性与科学性。依据法经济学观点，一切法律制度、法律法规以及法律活动，均应以有效且充分利用资源，实现社会财产的最大化增值为目的，也就是说通过法律调整实现资源的最佳配置。为此，《奥地利普通民法典》第381条规定：＂不受限制的财产之（权利取得）依据是与生俱来的取得财产的自由。取得方式是先占，以视为己有之意思占有无主财产＂。从比较法的角度来看，现代各国民法都确立了所有权一体保护的立法思想，以鼓励个人在法律许可范围内积极的获取各种财富。我国《物权法》历尽破折，在指导思想上也确立了这一立法思想，尽管在物权法的立法过程中该立法思想并未得到充分贯彻，但它为我国未来民法典中设立先占制度在立法理念上业已排除了障碍，铺平了道路。
（二）厚实的理论基础
立法是一项十分复杂、严肃的过程，法的移植、法的继受、法的创设并非立法者一时心血来潮的冲动，而是对法要调整的社会关系的严密论证并遵循立法程序下的结晶。尽管自然法学派关于法是被发现的观点有其不合理之处，但传统实证法学关于法即命令的观点也不值得认同。总的来说，法应当是对所要调整的社会关系的真实、全面的反映，这样才能保障所立之法能得到人们的发自内心的遵守，因此要确保立法的顺利进行，离不开实践调查上形成的理论支撑。就在我国未来民法典中设立先占制度而言，目前已经具备实践基础上形成的较为厚实的理论基础。学界从概念分析、历史考察、实证考察、比较分析等多维度出发，以探寻先占制度的法律内涵，并为将其引入立法提供理论支撑。具体表现为：一是各民法教材、物权法专著几乎是无一例外的认可了先占制度，并对其概念、构成要件做了专门论证，已经形成了对先占制度的一般性认识；二是关于先占制度某一方面的论文逐渐增多，对该制度的各方面论证正逐渐拓展、深入。例如：兰美海对罗马法上先占制度的探讨；杨峰对对先占制度的历史考察与制度功能的探讨；刘云生对我国未来民法典设立先占制度的必要性与可能性的透析；周辉斌对＂天价乌木案＂凸显《物权法》适用之惑等一系列论文对先占制度作了全方位、多维度的深入解析。三是学者主持的相关立法建议稿对先占制度的立法建议以及立法理由的系统论证，为未来民法典设立先占制度尽到了最大的立法呼吁与理论支撑。
（三）民法典编纂的推动
2014年，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要＂加强市场法律制度建设，编纂民法典。＂2015年3月，全国人大常委会法工委正式组建民法典编纂工作小组，正式启动民法典编纂工作。目前，我国编纂民法典已经具备了充分的法律文本以及规范体系，现行《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等法律，已经基本形成了构建我国民法典体系的框架镜像。但民法典的编纂并非是对已有民事法律法规的简单汇编，其编纂本身就是一项复杂的立法。这就要求民法典的编纂在一定的指导理念之下重新整合原有的法律法规，以求形成一部先进的、符合历史发展潮流的现代民法典。在编纂民法典推动之下，为先占制度在我国未来民法典中的最终确立迎来了契机。因为编纂中的民法典势必会充分贯彻先进的立法理念，所有权的一体化保护也会贯穿于立法的全过程。目前，学界影响最大的两个建议稿，即梁慧星教授主持的《中国民法典建议稿》第458条、王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》第725条均明确规定了先占制度。有理由相信，充分体现民法理念、集中反映社会需求的先占制度，在民法典编撰的推动之下，最終为立法所明确采纳。
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