数字环境下美国的合理使用制度对我国的相关立法完善
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摘 要：合理使用制度一直以来是各国知识产权法中的重要制度，是公共利益和创作者利益平衡的重要工具。我国现行著作权法中以穷尽列举的方式对＂合理使用＂进行了封闭式规定，随着数字和网络的飞速发展，搜索引擎提供的数字化储存、定位服务给知识产权立法带来新的挑战，如＂快照案＂、＂缩略图＂案等。我国现行的合理使用制度显现了其＂封闭式＂立法的缺陷，并且从司法实践来看，也并未形成一个统一的适用标准。因此，我国现行制度无论在立法的设计上还是在司法实践中都不能适应数字环境带来的挑战。纵观各国知识产权制度，美国的合理使用制度在立法和司法中都能够很好的发挥知识产权的平衡作用，尤其＂四要素＂判断标准，对我国相关立法的完善具有重要的借鉴意义。
关键词：数字化；合理使用；版权法
一、合理使用制度概述
合理使用制度源于英国，在世界上第一部著作权法《安妮法案》颁布后不久，法官就在具体的实践中确立了合理使用制度。美国吸收英国的合理使用制度，于1841年Folsom v.Marsh中第一次在判例中确立了合理使用制度。在此案中，托雷法官论述了判断合理使用的方法＂被引用的材料的数量和质量，使用可能对原作品的销售产生的不利影响或者减少了原作品的利润或者可能取代原作品的程度＂，托雷法官的这个观点被美国1976年版权法所采纳。美国《版权法》第107条没有列举＂合理使用＂的具体情形，只是规定四个因素供法官考虑：使用的性质和目的；被使用作品的性质；被使用部分的数量和程度；使用行为对作品潜在市场和价值的影响。
二、我国合理使用制度的立法现状
（一）立法
我国现行的合理使用制度主要由《中华人民共和国著作权法》、《著作权法实施条例》以及对数字环境中合理使用情形进行规制的《信息网络传播权保护条例》所组成。
首先，通过的《中华人民共和国著作权法》第22条明确列举了12种合理使用的情形，并没有任何弹性条款。其次，2002年公布的《著作权法实施条例》第21条规定＂依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益＂，学界通说认为《著作权法实施条例》是对国际通行的＂三步检验法＂为了履行我国加入《伯尔尼公约》、TRIPS协定以及《世界知识产权组织版权公约》所承担的国际义务——将＂三步检验法＂纳入我国的国内立法，成为判决的依据。但是，在我国列举式的制度设计的前提下，这也只能被认为是对合理使用制度的一种限制，而不是＂开放式＂立法的体现。随着版权数字化时代的到来以及网络传播技术的出现，我国立法对此做出一定应对，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》）第6条明确列举了八种合理使用的情形，但这也面临同样的问题，没有任何弹性条款，不足以包罗万象。
（二）司法实践
虽然《著作权法》并未规定法官可以在具体案件中对不属于12种列举情形的行为是否属于合理使用进行自由裁量，但是在司法层面，为解决实际问题之需要，法官并不只是刻板地运用法条规定12种确定情形进行判断，而是充分运用了自由裁量权，但由各个法官、法院判断标准不一，结果也难以预测。有些法官严格按照＂三步检验标准＂进行，有些法官也借鉴美国的＂四要素＂判断标准，也有法官只取四要素中的某一、二要素，因此十分混乱。
例如在＂音著协诉百度案＂案中，百度搜索引擎将其他网站的歌词全部复制在自己的服务器上，向公众提供这样一种＂歌词快照＂的服务。在公众网上搜索歌词的时候，就不用进入原网站，直接在搜索引擎中就可以看到全部的歌词内容。显然，提供＂歌词快照＂服务的行为并不属于法定的合理使用的范围，但法院借鉴＂四要素＂标准，从＂转换性使用＂和＂市场替代＂的角度分析了被告的行为。法院认为，百度搜索引擎提供的＂歌词快照＂，向公共提供了原网站的全部歌词内容，形成了对原网站提供歌词的服务，从而判决百度的行为不构成合理使用。
又如2009年11月6日国内作家棉棉起诉Google公司和北京谷翔信息技术有限公司，国内第一例诉讼Google数字图书馆的案件。北京市高级人民法院判决中这样说，＂判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等。＂不难看出，这四个标准与美国的立法有类似之处，又糅合了＂三步检验标准＂，最终认定谷歌全文扫描的行为不属于合理使用。
三、通过两则典型案例来阐述美国的合理使用制度
美国对合理使用制度采取的是开放式的立法，其版权法第107条规定了合理使用的四个因素。但是即便是这四个因素，也只具有指导性的作用。因此，美国的合理使用制度是在司法实践中通过法院的判例不断的发展和变化，能够灵活的适应技术的发展。
例如合理使用制度的第一個因素——＂使用的性质和目的＂最先关注的是该使用是商业性的还是非商业性的教育目的。1990年，Pierre N. Leval在《Toward A Fair Use Standard》中第一次提出＂转化性的使用＂。之后＂转化性＂使用又经历了＂内容的转化性＂到＂目的转化性＂的变化。最后，通过对近年来美国Campbell、Kelly案、Field案以及Perfect10案这几个关于搜索行为合理使用判决文书。实质上，＂转化性使用＂似乎已成为美国法院判定合理使用最为重要的判断要素。
下文通过Authors Guild，Inc.vHathiTrust案（以下简称HathiTrusta案）和Google数字图书馆案具体阐述合理使用制度在美国司法实践中的具体运用。
（一）HathiTrusta案
2011年9月，来自美国等国的作家对美国、澳大利亚、魁北克等国家或地区的作家协会以及对HathiTrust数字图书基金会以及美国五所大学提起诉讼。原告称被告未经著作权人授权将版权作品数字化与＂孤儿作品＂项目分别侵犯版权法。在判断HathiTrust基金会对版权作品进行全文扫描的行为是否符合合理使用时，法院根据107条的四个要素进行了综合的考虑：①该行为属于＂转化性的使用行为＂，被告进行全文扫描并且数字化储存的行为是为了向公众提供搜索服务，符合转化性的使用，并且，原告无法证明在其创作作品的时候具有向公众提供搜索服务的目的。②被告所扫描的作品包含了处于版权保护期内的、独创性较高的作品，这一点对于分析合理使用是不利的。但是，根据Cariou v. Prince确立的原则，当被告使用作品的行为构成转换性使用时，被使用作品的性质这一因素并不是重要的因素。③虽然HathiTrust数字图书基金会对全文进行了扫描，但考虑到其行为是为了提供搜索服务，进行全文扫描对被告来说是必要。④依据Campbell v. Acuff-rose Music案，市场影响应当是作品的二次使用形成对原作品的替代而对原作者造成经济损失，本案中的变形使用是转换目的与用途的使用，并不能形成原作品的替代品。
第二巡回上诉法院在对合理使用的四个要素进行具体的分析之前，首先对著作权法的历史和合理使用制度进行了回顾。著作权法并不是一项自然的、神圣的、绝对的权利，制度设计的本意是激励作者的创新从而造福公众。为了激励作者创新，必须在一定的时期内赋予其垄断权。但是这种垄断权是有限制的，比如著作权法只保护表达不保护思想、作者不能对单纯的事实享有著作权和合理使用制度。法院首先从著作权法的目的和性质入手此案，说明＂合理使用＂制度并不是一个僵硬的、一层不变的，它的变化发展必须符合著作权法的目的。
（二）Google数字图书馆案
2004年开始，谷歌为建立全球最大的数字化图书馆而与很多世界著名的大学和公共图书馆合作。通过扫描图书，并以片段（＂snippets＂）呈现的方式供上网查阅。但并未取得版权保护期内作品的版权人的同意而使用了其作品，因而谷歌从2005年开始便受到版权侵权起诉。原告认为他们的作品在未经允许的情况下被谷歌扫描，导致互联网用户可以在谷歌的网站上搜索并片断浏览这些作品。谷歌的抗辩理由为版权的合理使用。此案历经十年的时间，巡回上诉于2015年10月16号，维持地区法院的判决，确认谷歌的行为属于合理使用。
法院在判断是否构成合理使用时，对四个要素进行了具体的分析：①使用行为的目的和性质：Google数字图书馆对版权作品进行扫描和数字化的行为是为了实现搜索功能，与原作具有不同的目的，符合＂转化性使用＂；这一判断，对判断谷歌的行为是否具有转换性的使用有利。②被使用作品的性质：Google收录的都是已经公开发表的，所以更有利于构成合理使用。③被使用部分的质量及其在整个作品中所占的比例：该案认为，即使是对整本书进行扫描依然有可能构成合理使用。④使用行为对被使用作品潜在市场或价值的影响：判断使用行为对潜在的市场或者价值的影响主要是看使用行为有没有生成原作的替代作品，对原作的潜在市场或价值造成实质的影响。Google图书馆主要为公众对版权作品提供检索信息，并没有对版权作品提供全文阅读或者下载服务，这种检索服务不会形成对原作的替代性使用。并且通过检索，Google数字图书馆提供版权作品的信息，使用户获取版权作品的购买途径，对于版权商和作者来说，增加了他们销售图书的机会。
Google数字图书馆计划不仅在美国，在德国、法国等许多国家受到反对和诉讼。并且在许多国家谷歌被判决败诉，比如德国、法国。一方面，与这些国家对作者权利的保护比较严格，另一方面，也与这些国际对合理使用制度的设计有关。通过诉讼，图书馆计划带给人们的将不仅是法律上的思考，而且还将使人们从更大的视角去探讨技术的发展对人类社会生活的种种影响，进而推动版权法律制度的变革。
从上述案例可以看出，法院的判决理由紧紧围绕着＂四要素＂，却不拘泥于＂四要素。＂任何一个要素的比重因案件事实的不同而不同，只有进行综合的衡量，才能达到从实质判断合理与否的效果。并且，美国是通过这样一系列的案件来确立和不断地完善合理使用制度的，在数据化环境下，能更好地平衡公共利益和权利人的利益，在激励创新的同时又能够使得公众在数字环境和网络环境中利用作品。因此，非常值得我国立法借鉴。
四、美国合理使用制度对我国的启示
（一）开放式立法
2011年7月，国家版权局启动了《著作权法》第三次修改工作，此次修改更多的回应了社会的需要，引起了广泛的讨论。从2014年6月公布的《著作权法（修订草案送审稿）》来看，合理使用制度的规定借鉴了《伯尔尼公约》的＂三步检验法＂和美国版权法107条款，打破了封闭式的规定，在原来十二条合理使用具体情形下又增加了第十三条＂其他情形＂，并将原来《著作权法实施条例》第21条中的因素主义的检验标准提到《著作权法》中。此次《著作权法（修订草案送审稿）》借鉴了美国开放式的立法设计，赋予法官对于判断法律未规定的利用著作权的行为很大的自由裁量权。
（二）引入美国＂四要素＂判断标准
《著作权法》第三次修改说明立法者已经注意到我国现行合理使用制度的缺陷。然而在笔者看来，美中不足的是本次修正案并没有在借鉴美国版权法在判断合理使用时所采用的四要素标准。
因此笔者建议，可以将美国的四要素写进《著作权法》中，一方面是出于司法层面的实际考量，另一方面通过上述案例分析，美国的四要素标准确实能够多維立体地对符合合理使用精神的行为作出合理判断，也在足以应对数字化时代中层出不穷的新的行为模式。相较之下，虽然＂三步检验标准＂也具有其先进性，但是由于其规定措辞过于简单模糊，如果没有赋予其具体的考量因素，法官对此未免拥有过大的自由裁量权。因此，笔者建议不妨将两者相结合。例如，在利用三步检验标准判断是否属于正常利用的情况下，规定法官从使用的目的和性质、被使用的数量和质量方面进行考量。在判断是否会造成不合理地损害权利人合法利益时，规定法官从被使用作品的性质以及对作品市场的潜在影响方面进行考量。这样一方面可以合理限制法官的自由裁量权，另一方面也促进建立统一的、具体的合理使用认定标准。
五、结语
知识产权法中任何制度的设计都是为了服务于知识产权的终极目的——社会公共利益。而合理使用作为知识产权领域中的重要制度，是平衡权利人和社会公共领域的重要工具。随着数字化时代的到来，不断出现的知识产权问题将对我国现行的合理使用制度提出了挑战。对此，我们应该借鉴国际先进的经验，对合理使用制度进行完善。使得合理使用制度的设计在保护知识产权人权利的同时，回应技术的进步，推动社会的发展。
作者简介：
龚薪晔（1992～），云南昆明人，华东政法大学2014级国际法学硕士研究生。