非法转包违法分包的建设施工合同是否必然全部无效
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摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为无效。无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。那么这个问题就来了，由于合同签订双方损失很难计算，合同中约定的违约条款，由于合同无效也就失去约束力。如何主张损失，成了难题。根据过错原则，双方都存在过错，认定违约方承担的损失仅仅是同期人民银行的贷款利息，这明显违背了诚信和公平原则。非法利益不受保护，何为非法利益，这就要有一个明确的法律概念。否则难以解决现实中问题。本文就建设施工合同中非法转包、违法分包的合同是否全部无效，谈谈自己的一点看法。
关键词：无效合同 非法转包 违法分包 非法利益 公平 诚信 责任承担
房地产行业作为中国经济重要组成的部分，不论是商业地产行业、工业地产、还是住宅，这些工程质量问题日益引起国人的注意。各地的楼歪歪、楼倒倒更是从出不穷。因而专家学者们也把目光聚焦在工程施工的各个环节，力求从根本上解决工程质量这一顽疾。大家把目光锁定在如何确保工程质量问题的同时，却忽略了一个问题，那就是实际施工者的利益。他们是工程的实际施工者，劳动付出者。层层分包虽然违规，但也是出于无奈，减少成本。有资质的建筑公司没有自己的施工队，资金也有限，所以就要寻求第三方合作，而第三方就是实际的施工者和管理者。也即是非法转包、违法分包的承担者。由于非法转包、违法分包合同无效，基于目前法律的规定，合同无效，所得财产应返回或赔偿损失，这样建筑公司没有伤到元气，这些实际施工者和管理者却伤到了元气。
实际施工者和管理者基于分包合同的违约条款和其他制约建筑公司的条款，对建筑公司没有任何约束力，所以要从根本上遏制非法转包。违法分包问题，不能一刀切的认定非法转包、违法分包合同无效。下面笔者就分析一下如何认定非法转包、违法分包合同效力的认定。
一、合同无效情形
合同法52条规定的合同无效情形有：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。结果使已签订的合同失去效力。
最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》规定的合同无效的情形有：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
二、责任承担
1.民事责任
合同法58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条法律明确了合同无效后责任的承担，返还财产，赔偿损失。
2.行政责任
因合同无效产生的行政责任由相关部门责令企业整改、降低资质、吊销资质及罚款。
二、转包、分包合同的效力
1.转包的含义
转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。我国合同法、建筑法明确禁止转包。转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。
2.分包的含义
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。违法分包包括《合同法》第272条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人同意将工程分包的4种情形。
从分包的定义可以看出合法的分包须满足以下几个条件：
（1）分包必须取得发包人的同意；
（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；
（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；
（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
3.现行法律存在的问题
《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》对转包、分包均作了相关规定。合同法第272条分别对承包人将建设工程转包、分包给不具备相应资质的单位，再分包和将主体工程分包等几种行为做了禁止性规定。合同仅仅对转包和分包行为作了禁止性规定，对借用资质签订合同的行为并未作出规定。
《建筑法》对转包、分包和借用资质行为作出了大量的禁止性规定，包括借用和出借资质、任何转包、未经建设单位许可的分包、分包给不具备相应资质的单位、再分包和将主体工程分包等做了禁止性规定。当事人是不是可以引用法不禁止即自由的理论呢，没有给出明确的答案。
《建设工程质量管理条例》对转包、分包和借用资质的行为做了更为详细的规定，但基本上是在合同法和建筑法的解释说明，没有新的突破。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》明确了非法转包、分包、借用资质签订的建设施工合同无效，但对转包、分包情形下发包人与承包人签订的合同效力，出借资质企业与借用资质企业的实际施工人签订的合同效力，承包人转包、分包和出借资质给有资质的企业之间签订的合同效力，没有做出相应的规定。
根据现行法律的上述规定，只要违反法律法规的禁止性规定，合同即无效。这种一刀切的做法，未免太过生硬。转包、分包现象屡禁不止的原因，就说明了法律制定的失败。法律不能一味的去堵，而是应该采用疏的方法。只要不损害公共利益，针对当事人之间的约定该确认的还是要确认。否则，转包者、分包者可能利用这一点，合同无效，所有的合同条款对其均没有约束力，其所收的管理费等最多也是退还，对其没有根本性的影响。因为工程已经结束，工程款已经付。这务必会造成企业诚信度下降，有违诚实信用原则。
4.违法分包、转包原因分析
俗语说存在即有道理，违法分包和转包之所以屡禁不绝，肯定有其生长的空间。首要原因还是利益问题，建筑行业利润低，已经成为不容否认的事实。据统计建筑行业的利润仅为3%左右，远远低于其他行业。企业为了生存势必会想尽一切办法谋求自身的利益，如出借资质、违法分包、转包等出现也就见怪不怪了。其次，法律制度存在漏洞，监管不到位。我国目前的法律规定大都是禁止性规定，没有引导企业该怎么去做，如何提高自身的经营策略，且这些禁止性规定又缺乏可操作性，很多东西都只停留在文字层面，无法去落实。再次，我国建筑企业缺乏信用，这一层次原因与我国国情有关系，毕竟我国改革开放才三十多年，很多东西还在探索阶段。大多数企业的领导层文化水平不高，整体素质偏低，进而导致企业信用整体低下。
5.认定合同无效的不利后果
按照现行法律由于转包分包违法法律的强制性规定，合同应当认定无效。但合同认定无效明显有违立法目的，有损另诚实守法一方的合法权益。因合同无效，合同中约定的违约责任条款，自然无效，对双方没有约束力。如果诚信一方不能举证自己的损失，实践中法院也仅仅是参照同期中国人民银行贷款利率进行赔偿，这就大大损害了诚信一方的利益。因此，在实践中便出现了很多恶意请求认定合同无效的情形，进而拖延支付工程款的时间，也从另一方面拖延建筑材料供应商货款和农民工工资。
综上，笔者认为转包、转包合同并不一定全部无效。针对当事人之间的约定只要不违背诚实信用原则，不损害社会利益和第三人利益应当有效。全部无效必然损害诚信守法一方的合法权益，有违立法本意，也不利于从根本上解决违法分包和转包。针对违法分包、转包不能简单粗暴的采取一刀切的形式，而应根据实际情况分别对待，这才是解决问题的最好方法。司法实践中违法分包和转包的工程款结算也是参照合同约定，因此，既然都走到＂参照＂这一步，是不是再往前迈一步走到＂按照＂，即部分有效呢。这是我们值得期待的。