论不正当竞争行为的界定

　　【摘 要】＂不正当竞争＂一词最早出现于法国，其涵义并不太明确，泛指诚实的工商业者不可能去从事的活动或行为。如何界定＂不正当竞争＂，各国立法技术上主要是以概括式的一般界定和列举式的具体界定。
　　【关键词】不正当竞争；商业道德；公平竞争
　　我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争作了一般界定，指出：＂经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德＂；＂本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为＂。所以不正当竞争是经营者在市场交易中，违反诚实信用原则或公认的商业道德，从事的有损于其他经营者或消费者利益，扰乱社会经济秩序，应予追究其法律责任的行为。
　　一、不正当竞争行为特点
　　1、商业竞争性。即正当竞争和不正当竞争都是竞争者为取得预期的竞争效果和目标所为的竞争行为。不同之处在于，前者是竞争者采取正当的商业手段，即通过提高质量、降低成本、开发技术、改善服务、增强信誉等来实现其竞争效果和目标；后者则是竞争者不择手段，或滥用他人竞争优势，或打击他人，或非法谋取竞争优势，来达到或意图达到其竞争效果和目标。
　　2、反商业道德性。当事人在经营活动中应当诚实待人，恪守信用，不得进行任何欺诈或侵权的行为。商业道德是指在长期的工商业活动中所形成的、为人们所认可并加以遵守的一般习俗或习惯，是属于不成文的规范。我国《反不正当竞争法》在第2条明确指出：＂经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德＂。
　　3、社会危害性，这种社会危害性直接反映在三个方面：
　　（1）侵害其他经营者的利益。实践中一般存在以下三种情形：一是侵害特定经营者（竞争对手）的利益；二是侵害同业经营者（竞争对手）的利益；三是侵害不同业的经营者。（2）侵害客户尤其是消费者的利益。在市场经济条件下，客户处于竞争的氛围，成为不同竞争者争夺的对象。不诚实的竞争者以不正当手段进行竞争，不可避免地就会影响到客户的利益。同时也要注意到，不正当竞争在有些情况下可能不仅不会损害客户利益，甚至表面看来还对客户有利，如侵犯他人商业秘密，利诱销售等，但这种行为最终会损害到消费者整体、长远的利益，所以是绝对不容许的。（3）扰乱和破坏整个社会经济秩序。不正当竞争是行为人滥用竞争自由，违反竞争规则，通过投机取巧、坑蒙拐骗等不正当手段所为的行为，如果不加禁止，它必然影响市场结构和市场绩效，甚至危及整个经济的良性运行[1] 。
　　4、应受责罚性。不正当竞争的反道德性和社会危害性，决定了它是违法行为，理应追究其行为人的法律责任。追究行为人的法律责任主要从以下两方面考虑：第一，民事救济权立法应当赋予受害经营者、经营者团体、消费者、消费者团体。第二，执法机关和法院的自由裁量权。
　　二、不正当竞争行为的界定.
　　各国对反不正当竞争行为作出一般性或定义性条款的同时，也采取了列举的方式来界定不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的具体表现形式作出如下规定，主要包括有11 类行为：
　　（1）欺骗性市场交易行为（又分为①假冒他人注册商标；②仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢；③假冒他人企业名称或姓名；④商品质量的虚假表示）；（2）公用企业等限定购买行为；（3）滥用行政权力行为；（4）商业贿赂行为；（5）虚假宣传行为；（6）侵犯商业秘密行为；（7）低价销售行为；（8）附条件销售行为；（9）不正当有奖销售行为；（10）诋毁竞争对手行为；（11）串通投标行为。具体可作如下归纳：（1）商业混淆行为，以侵害他人商业标志造成商品服务混淆为特点的一种传统而又典型的不正当竞争行为。在我国现行法律中，包括假冒他人注册商标、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢和假冒他人企业名称或姓名等。（2）商业误导行为，是经营者对自己及其商品服务进行引人误解的商业陈述。在我国现行法律中，包括了冒用质量标志、伪造产地和其它对商品质量作虚假标示的行为、虚假广告行为等。（3）商业诋毁行为，即经营者对他人及其商品服务进行贬损的商业行为。（4）侵犯商业秘密行为。（5）商业利诱行为，包括商业贿赂行为和不当奖售行为。（6）不当利用他人成果的行为，包括淡化、模仿。（7）其他行为，如不当的营销行为，即低价销售、附条件销售、多层次传销等。
　　三、反不正当竞争法的除外制度
　　俗话说，有规则必有例外。反不正当竞争法的适用除外，是指法定的不适用反不正当竞争法的例外情形，在市场竞争的行为中，虽然有些会采取具有不正当竞争行为外观的竞争措施，但是这些措施是市场主体依据客观事实，为保护自身合法权益不得不采取的措施。因这些措施不具有不正当竞争的内涵，没有对其他竞争者造成实际的或潜在的损害，不违反商业伦理。反而这些措施有利于维护正常的市场秩序，有利于社会资源的充分利用。故通过法律设置这种除外制度，在没有损害其他竞争者的利益的情况下对具有不正当竞争行为外观的竞争行为允许，同时也保障了行为人的合法权益，使两者之间利益得以平衡，实现共赢[2]。
　　我国《反不正当竞争法》中也有类似的规定。例如第十一条之规定，经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。又如第十三条之规定，经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。采取有奖销售行为，只要不是以欺骗方式进行、推销质次价高的商品或者奖金额超过5000元，都不属于不正当竞争行为之列。
　　经济生活的復杂多变性，反不正当竞争法作为竞争法的重要组成部分要求具有灵活性。正是由于这种除外制度的存在，才能使其更好地应对复杂多变的经济发展环境，从而更好的实现其促进和保护有序竞争的价值和功能。
　　【参考文献】
　　[1] 吕明瑜；《竞争法》，法律出版社，2004年版。
　　[2] 孔祥俊；《反不正当竞争法原理规则案例》，清华大学出版社，2006年版。