网络反腐的功能思考与适度反思

　　伴随网络技术的发达与普及，社会生活的方方面面已经被置入网络技术所营造的特定空间，在一种不同于传统社会实体的便捷渠道与开放性平台展开对话与交流，实现诉求的表达与权利的抗争。在过去的前网络化时代，信息的传播依靠的是广播电视、报纸等传统媒介，人们在这种信息传播过程中作为受众处于消极的、被动的地位。而在网络化时代的当下，不仅实现了信息媒介的多元化，而且普通民众借助博客、微博等自媒体从单纯的信息受众转为信息的制造者、传播者。此种主动性的获得也是一个打破信息垄断，搭建多元化信息媒体平台的过程。透过网络这个自由充分的场域，民众的声音不再受地理区隔、媒介缺乏、身份差异等因素的限制，相反，畅通的信息获取与言论表达使得民众在社会公共生活的参与中逐渐培植一种主体性，它集中表现为民众对公共生活及公共利益的关切、呼吁、主张或反对。在某种意义上，＂网络反腐＂是民众主体性意识孕育、产生与强化的产物。换言之，网络反腐的出现既离不开技术性层面的依托，也脱离不了民众主体性的塑造与认同，它需要放置于当前中国社会的特定背景和结构化要素中分析与解构。网络反腐-
　　一、民众主体性的塑造
　　一个良性的社会系统需要运行良好的相互制约机制来支持，这是人类社会发展至今已经获得共识的理念。在法治精神得以扎根的西方国家，公权力的相互制约与言论自由、媒体监督的有力存在，使得其反腐机制历来都是建立在内部的权力监督与外部的社会监督相结合的基础上。当内部的权力监督缺位时，外部的社会监督作为强有力的补充力量推动反腐行动的进行，以最大限度地防止公权力反腐体制的过度疲软。因而在法治发达的西方国度，反腐一直都在两种力量的并行下运行。在进入网络化时代后，网络新兴媒体的出现，社会监督的表现形式更加多元，与此同时言论自由的表达也更加丰富，仅以反腐行动这一层面来检视，网络反腐的出现至少为西方社会的反腐行动注入了一股新的活力。反观我国，由于特有的历史因素、社会结构与文化背景，所实行的是有别于典型的西方法治制度，又由于我国背负着两千多年封建专制的沉重历史，仅仅三十年的改革开放仍然未能消除历史的惯性作用，散发着自由、平等气息的市民社会尚未形成，在针对权力腐败的反腐行动中，长期以来依靠的都是国家权力的内部力量，而与之相对的社会监督力量未能发挥应有的作用。虽然对国家工作人员享有批评、建议、举报、监督等是公民依法享有的宪法性权利，但是囿于信息不对称、诉求表达渠道不畅通等现实因素的制约，＂反腐＂对于普通民众来说似乎是遥不可及的事情。这种状况直至近年来网络的大众化与普及化才慢慢得以改变。
　　处于转型期的中国社会，社会生活的各个方面都发生着剧烈的结构化变动。这种剧烈变动又必然伴随社会秩序的混乱和失范，客观的情势变动与人们主观观念的相对滞后，造就了人心的失落。同时，各种制度的建立、运行和改革，可以说都是在不断的探索过程中进行的。社会传统秩序的削弱，新的社会秩序又未完全形成，此种情境孕育巨量权力腐败可以说是人类社会不得已的＂宿命＂。令人欣慰的是，网络技术的高速发展和普及，致使其不再是初创时期那般与一般民众的生活相绝缘，而是与社会生活高度地融合在一起，在实体社会外形成另一个并不仅仅是虚拟的＂社群社会＂。昔日由于监督渠道不畅造成的民众在反腐行动上的缺位，随着网络平台的出现得到了较大的改善，借助网络技术的便捷渠道或平台，民众可以将所知的相关腐败信息在网络上发布，实现腐败信息的公开化。信息的网络传播有着匿名性、便捷性、即时性、无限复制性和快速传播性等特点，对于官员腐败等这类较为敏感的信息，其传播又通常呈现几何级的散布态势，正是这种网络信息制造、发布与传播的特点使得其极大地补充了社会的反腐力量和对权力的监督。可以说，网络社会的形成，在某种意义上是中国民众对国家公权力的真正有效监督，也是民众参与反腐的行之有效的方式。
　　从这几年的反腐行动也可以清晰看出网络反腐在其中所起的不可替代的作用，对此，只需对近年来借助网络成功揭发、举报的腐败官员适例中即可清楚把握。网络反腐较之传统反腐方式有着众多的优点，这是一个共许性的前提。从社会发展的宏大角度审视，网络反腐的最大价值并非即时展现出来的对腐败个案的有效监督或举报，不是对个别腐败官员的制裁或处罚，而是以网络为媒介，逐渐形成与国家公权力并行的社会力量，这种社会力量是市民社会得以形成的重要推动要素，是对国家公权力在社会治理过程中存在不足的补充。这种民间力量的生成，尽管将是一个长期性、复杂性的过程，但是社会民众在其中却慢慢地培植、树立了一种权利意识与公民主体性意识，这种意识的生成，对于中国社会实现成功转型，以及在转型期寻求各种矛盾的妥当解决方式，同样也有着重要的反哺作用。
　　二、权利行使的暗区与限度把握
　　网络反腐的现实作用与价值，是一个毋庸置疑的事实。通过网络设定的权力监督场域，就如一个巨大的磁场，吸引着社会中各个层次的民众聚集在一起展开多维度、多层次、形式各样的监督。网络为公众提供了一个言论表达的广阔空间，公众在表达权利诉求、倾吐不满、涉足各种雷区的同时，网络反腐作为这场范式转型运动的附随效果，出现在社会公众视野中。网络反腐首先是一种言论自由的行使，只是在此种自由权利的行使中，在中国当下特殊的社会背景下，起到了打击腐败现象的作用。在当下中国社会民众通过常规渠道行使宪法赋予的公民监督权来检举、揭发腐败现象的条件并不十分充分的背景下，网络的出现与普及确实是弥补公民权利行使之不足的适当形式，也是对国家公权力打击腐败现象的不可或缺的重要补充。所以，对于网络反腐总体而言应给予正面的积极评价。
　　无论是公民权利的行使，还是国家公权力的运用，都不可能是无边界的，即言之，只有恪守在适度范围内的权利行使才能获得正当性的确认。作为权利行使表现形式之一的网络反腐，同样存在一定的范围要求。当然，由于网络反腐在本质上是公民行使言论自由及监督权的过程，这种宪法性的权利在应然层面上无论如何都应该给予尊重。综观社会上的网络反腐形式，主要表现为公民在网络平台上将涉及官员腐败的文字、图片、视听资料等公诸于众，并借助网络平台实现相关信息的扩散，最终引起巨大的舆论监督效应，在演绎成相当程度的公共事件后，引起或迫使国家公权力的介入，从而最终达到打击腐败的目标。加之网络反腐大多数是以匿名方式进行，这一方面是网络反腐相对于其他传统反腐方式的优点，另一方面也内含着公民过度行使权利、侵害官员合法权利尤其是隐私权的可能。甚至可以说，网络反腐的现实效果的取得在某种程度上是以侵害官员隐私权换取的。那么，这种侵害隐私权的反腐方式是否具备正当性，其正当性何在，又是不得不予以追问的问题。对此，笔者认为，应从三个方面展开思考：
　　第一，公民享有对涉及个人的私人信息、私人生活领域不被公诸于众的权利，是隐私权的当然含义，作为国家公权力行使者的官员也是公民的一份子，其在日常生活中的隐私权也应当受到保护。
　　第二，公权力行使者的身份使得官员不仅仅是一个公民，其行为乃至个体形象由于涉及政府的公共形象及政府的公信力，其权力之行使乃国家公权力的挥舞，涉及公民权利的增加或减损以及公共福利的变动，更为重要的是，公共性质浓厚的官员身份本身即被期待更高的行为准则和道德要求。换言之，官员身份本身即意味着隐私权的内缩和限制，官员在履行职务过程中固然没有隐私权的存在空间。一个更为核心的事实是，官员在履行职务以外的日常生活中，也应遵守国家公职人员的高度道德义务与行为规范要求，这是国家公权力形象和政府公信力维持的内在要求。
　　第三，官员的公共性决定了其与公众人物一样，隐私权受到一定程度的限制，但是这种限制也不是无边界的。只有当官员的行为体现为一种公共生活的参与，并且其行为可能影响公众对公职人员形象的合理信赖与期待时，官员才没有主张隐私权的空间。如果官员的行为只是一种纯粹个人生活领域的安排，所体现的只是作为一个普通人的评价，不关涉官员身份或公职人员的职务形象或公信力的减损，那么就不能违背官员的意愿，将其放置于不特定公众可能感受到的场域中，否则即属于对官员个人隐私的侵害。
　　所以，民众在使用网络进行反腐行动时，应严格地限定行为的界限，注意对官员隐私权的保护。譬如，在著名的＂表哥＂事件中，把原陕西省安全生产监督管理局局长、党组书记杨达才佩戴名表的照片在网络上公布，由于官员在公众场合佩戴名表属于公开行为，民众基于此展开传播、质疑，并不构成对官员隐私生活的侵犯。再如，在＂上海高院法官集体嫖娼＂事件中，由于所涉及的视频只是特定法官在色情服务场所的公共区域（大堂、电梯、过道等）活动的内容，并没有关于在与外界隔绝的室内的高度私密行为，加之法官职业本身已被赋予较高的行为规范要求，其作为正义守护者之角色的身份决定了与色情服务场所格格不入，也应自觉地接受社会公众的监督。因而，将其出入色情服务场所的视频在网络上曝光，仍然属于公民行使监督权的范围，与特定法官的隐私权侵犯无涉。网络反腐-
　　由此可见，只要网络反腐所涉及的是官员在相对公开化的场合的行为，那么无论官员的行为是否落入个人隐私权的范围，都当然地应该接受社会监督，可以说这是一种基于身份特性推导出的隐私权限缩或放弃。当然，倘若是个人高度私密化的信息，将这种信息予以披露虽然可以达到反腐效果，但是却把个人的私密信息暴露在公众视野下，造成个人人格尊严的不必要的损害，可以很确定地说这种情况属于权利的不当行使。所以，网络反腐仍然存在一个适度性的要求，它指的是当把一般的个人隐私信息公布即可达到效果时，如果仍然将更为私密的、对公众一般的健康伦理情感造成冲击的信息予以散布，即属于权利越界行使。对此，＂上海高院法官集体嫖娼＂事件所公布的视频的尺度及其产生的效果可以说是对适度性的生动诠释。
　　三、网络反腐的刑法解释论展开
　　网络反腐毕竟无法做到国家专门反腐机构那般，能够自觉将反腐行为恪守在合法限度内。再者，国家反腐始终是公权力的运行过程，与普罗大众保持着一定的距离，网络反腐却作为一种依靠社会力量、民间自发并有着大众参与的反腐过程，民众在这个过程中更多的是以一种放大镜的审视方式或偏颇的角度解读相关涉嫌腐败的信息。这种没有＂围墙＂阻隔的参与一方面使民众感受到制衡权力的优越，另一方面权利的滥用也不可避免地存在。这主要表现在通过网络披露官员＂腐败＂信息时，并非每个人都本着客观、公正的态度，现实中也存在对相关信息作夸张描述甚至虚构信息以达到揭露隐私、毁损名誉、发泄私愤或个人报复目的的情形。网络反腐的非规范性决定了其信息在很大程度上是片段式的，所涉信息亦是真假掺半、实虚共存，此种情形下，只有信息制造者或原始传播者知晓信息的真实与否，而对于大多数信息受众而言，在网络平台中对信息的真假作一番细致的分辨既是困难的也是不现实的。这正是官员腐败信息之所以会在网络上实现快速、广泛传播并激起强烈社会效应的原因。与此相关的问题是，面对数量繁多、虚实难辨的网络反腐信息，难道国家反腐机构也要每每予以关注、调查？虽说公权力机关须对民意给予充分尊重，但是这有一个预设的前提，即所谓的民意必须为真实的民意，而＂网络民意＂在某种程度上是一种理性不足的＂一边倒＂的＂民意＂。诚然，对民意的尊重和吸纳必须是一个理性的把握过程，对网络反腐信息首先应予以重视，但也无需表现为一种盲从，否则，无异于沦为网络民意对公权力机关尤其是司法机关的绑架。
　　着眼于网络反腐的积极侧面和消极侧面，可以合乎逻辑地推导出＂在总体上肯定网络反腐的作用，同时也应予以正确的引导和适当的法律规制＂的结论。网络反腐在终极层面上所体现出的正面意义是不容忽视的，但也不可因此坠入另一个认识误区，即为了最大限度地发挥网络反腐的效果，公民言论自由应是不受限制的。2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）以有权解释的形式对网络言论的罪与非罪之界限作了明确，也表明了网络反腐应保持在适当范围内的基本法治立场。该《解释》的出台，为司法实践中利用信息网络诽谤他人等行为提供了明确的司法认定标准，是对现实社会中信息网络言论的混乱现状的适时回应，总体而言是应该给予肯定评价的。《解释》总共十条，对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为的法律适用作了操作性较强的解释。其中，第一至第四条分别是关于利用信息网络实施诽谤行为时＂捏造事实诽谤他人＂、＂情节严重＂、＂严重危害社会秩序和国家利益＂和＂多次实施诽谤行为＂的处理等犯罪构成要件要素的理解和把握。利用信息网络实施的诽谤等行为，较之使用传统方式有着较大的区别，也给司法实践带来了一定的困扰，因而紧密结合信息网络的特点制定的《解释》，在本质上并非规则的再造或对公民自由的无理限缩，即使没有该《解释》的出台仍然需要依法追究满足了特定犯罪构成的行为的刑事责任，这是罪刑法定原则的要求，也是回应社会变动解释刑法规范含义的当然结果。所以，那些认为《解释》的出台是公民言论自由遭受限制的批评性观点，并没有站在全面的、客观的立场来解读。网络空间和现实社会已经融为一体，既然在网络上的行为对法益的侵害达到了应受刑罚处罚性的程度，又满足了特定的犯罪构成，那么没有理由对这些行为予以刑法豁免，因为网络空间为＂法外之地＂的主张没有任何的实在论根据。可以说，《解释》为网络反腐提供了正确的规范指引。
　　值得注意的是，也不能单纯地以《解释》认定网络反腐过程中可能涉及到的诽谤行为，因为《解释》只是着眼于对诽谤行为本身的评价，没有充分考虑到网络反腐的公民在散布可能有损官员名誉信息的同时也是一个权利行使过程，官员的名誉及公民的言论自由、监督权都需要保护，当两种权利相互冲突时，则需引入法益衡量的实质性思考，对网络反腐的行为给予充分的宽容，对此，《刑法》第13条＂但书＂条款提供了很好的法律依据，超法规的违法阻却事由、可罚的违法性理论也是可以充分运用的诠释工具。具体而言，当公民所散布的官员腐败信息显而易见地属于＂捏造＂的，没有任何合理的来源和根据，且主观上存在报复、泄愤等主观目的，则应定性为诽谤；当公民所散布的官员腐败信息无论在散布行为当时还是之后，都能够证明真实，则应定性为正当行为；当公民在散布官员腐败信息时其主观上合理地认为具备真实性，但事后查明事实不存在，此时由于事实认识错误，主观上没有故意，也不成立诽谤罪；当公民在散布官员腐败信息时，为了吸引公众注意，对事实作了一定程度的渲染，但主体事实是成立的，这种也不宜作为诽谤罪处理，但是，如果主体事实不成立，并且对于事实的夸张已经严重地损害了对方的人格或名誉，则可以认为诽谤罪成立。
　　四、结语
　　网络反腐的出现是网络化时代的产物，也是公众参与公共生活、制衡国家权力，推动中国社会逐渐形成政治国家和市民社会的二元格局的不可缺少之一环。实体社会的公共参与历来不足的中国社会，由于网络技术的普及为公众参与提供了充足的空间，并演化成社会良性发展的补充系统，这是从社会发展的宏大视角出发必须予以肯定的。意欲最大限度地发挥网络反腐的积极侧面，遏制其消极作用的不当展现，就必须对网络社会中公民的言论自由框定范围，任何＂不设限＂的自由或权利都难以保证其时刻保持内敛而不扩张。对权力的有效制衡以及权利的理性运用是法治社会的共性特征，只有理性精神得到张扬，社会系统的自我修复、重整与升华机能才会得到最大程度的发挥。网络反腐-