以案说法谈发明专利的创造性判断
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摘 要：创造性是授予专利权最为重要的条件，发明被授予专利权的难易程度主要取决于创造性标准的掌握。本文从实际案例出发，进一步阐述了如何对创造性中两个最重要的概念＂突出的实质性特点＂和＂显著的进步＂进行理解。
关键词：发明；创造性；突出的实质性特点；显著的进步
一、引言
《专利法》第二十二条第三款中规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。其中，＂突出的实质性特点＂指发明与现有技术相比具有实质性区别，须是在现有技术的基础上通过具有创造性的劳动才能得到的，而＂显著的进步＂是指发明与现有技术相比具有良好的技术效果或者社会效果。创造性相比较于专利授权的其他条件，如：新颖性、实用性等具有判断难度大、主观性强等特点，本文从一个复审的实际案例出发，对发明专利的创造性判断进行探讨。
二、案情介绍
该案例涉及一种导电性糊料，其主要技术方案以权利要求1为例：＂一种导电性糊料，其包含金属微粒和由有机溶剂构成或者由有机溶剂与有机粘结剂构成的有机分散介质，金属微粒与有机分散介质的混配质量比为50%～85%/50%～15%，%的合计为100%，金属微粒由金属微粒P1和金属微粒P2构成，P1由选自金属和合金的1种或2种以上构成且平均一次粒径为1nm～150nm，P2与P1为同种金属且平均一次粒径为1μm～10μm，其混配质量比P1/P2为80%～95%/20%～5%，%的合计为100%。＂
在实质审查阶段，审查员认为权利要求1的技术方案相對于对比文件1（JP特开平10-21744A）（以下简称D1）和本领域惯用技术手段的结合不具备创造性，并进而驳回了该申请。其中，D1也公开了一种导电性糊料，其包括平均一次性粒径为0.5-10um的铜微粒和平均一次粒径为1-100nm的铜微粒，还包括有机溶剂和有机粘结剂构成的有机分散介质，该糊料中有机分散介质在有机分散介质与铜微粒总体中所占的重量含量为2-16%。由此可见，权利要求1相对于D1的区别技术特征仅为＂纳米金属微粒与微米金属微粒的质量比为80%～95%/20%～5%＂。在发明实质审查阶段，审查员认为上述区别技术特征属于本领域的惯用技术手段。在复审阶段，合议组认为本领域技术人员在D1的基础上，难以通过结合本领域的公知常识获得权利要求1的技术方案，权利要求1具备创造性。
三、案例分析
对于同一个权利要求在实质审查阶段和复审阶段有着截然不同的创造性结论，原因在于实质审查阶段与复审阶段关于权利要求1相对于D1的区别技术特征是否为本领域公知常识的认定不同。实质审查阶段审查员认为本领域技术人员根据所要达到的技术效果，通过常规实验手段在有限次实验后得到合适的质量比是较容易做到的，因此上述区别技术特征属于本领域的惯用技术手段。而复审阶段合议组认为：＂基于上述技术特征，权利要求1实际要解决的技术问题是：抑制金属微粒与空穴的分布不均匀，抑制多孔质体内部粗大空隙或裂纹的发生，并且使得接合强度优良。D1中并未涉及权利要求1实际所要解决的上述技术问题，并且D1中既未揭示微米级铜粉和纳米级铜粉之间的协同作用原理，也未揭示微米级铜微粒和纳米级铜微粒在导电浆料中的相对含量的高低与上述技术问题之间是否有关系及有何具体关系，因此，基于权利要求1实际解决的技术问题，本领域技术人员没有动机在D1的基础上进行改进。
由此可见，实质审查阶段审查员仅从区别技术特征本身出发，认为质量比属于本领域技术人员通过常规实验手段在有限次试验后较容易确定的技术特征，因此，权利要求1不具备创造性。而在复审阶段中，合议组主要考虑了该区别技术特征在本申请中实际所取得的技术效果，以及在D1的基础上本领域技术人员是否有动机对其进行改进以得到权利要求1请求保护的技术方案。那么在该案例中，权利要求1相对于D1是否取得了积极的技术效果呢？ D1中明确公开了其所能解决的技术问题为＂纳米铜粉将因微米铜粉的排列而生成的间隙和空隙填充，没有内部缺陷，能够得到烧结致密性良好的导体，提高烧结体的机械强度＂，由此可见，D1也同样能够起到与本申请相同的技术效果。接下来考虑，在D1的基础上本领域技术人员是否有动机对其进行改进以得到权利要求1请求保护的技术方案呢？虽然D1中纳米金属微粒与微米金属微粒的质量比与本申请中相关质量比数值相差较大，但是D1已经给出了将纳米级铜微粒和微米级铜微粒混合来减小导电浆料的缝隙、减小缺陷的技术启示，那么在此技术启示的基础上，本领域技术人员根据大小不同的微粒的物理性质来调整其含量比例达到一定的技术效果是不需要付出创造性劳动的。因此，笔者认为，从是否具备＂突出的实质性特点＂和＂显著的进步＂两方面进行分析，本案不符合专利法关于创造性的规定。
四、其他国家的创造性标准
关于创造性条件，许多国家采用是否显而易见的判断标准。这些国家在判断是否显而易见时，既可以考虑技术方案本身是否存在足够大的区别，也可以考虑该技术方案是否产生意料不到的技术效果，两者都是表明申请专利的发明非显而易见的重要因素。
2007美国联邦最高法院事隔41年再次就专利创造性的判断问题表明其立场。在该判决中强调指出＂创造性的判断不能局限于表达教导、启示或者动机的文字的字面含义，也不能过分强调已公开文献和授权专利的字面内容的重要性＂、＂将专利权授予那些并未带来实质性创新，而是在现有技术基础上自然就会产生的成果会妨碍科技进步，而且在专利是组合已知因素的情况下会剥夺先前发明的价值或者利用＂。[1]
五、总结
在进行发明的创造性判断时，对发明是否具有＂突出的实质性特点＂和＂显著的进步＂进行分析是难点，＂本领域技术人员＂的技术水准以及现有技术是否提供将最接近现有技术与其他现有技术以及技术常识结合起来的教导或者启示决定了创造性的判断必然会带有一定的主观因素，因此，正确理解创造性的内涵对于更好地进行创造性的判断具有重要的作用。
参考文献：
[1]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011： 262-274.