从经典案例看涉外定牌加工的商标侵权判定焦点问题
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摘 要：由于涉外定牌加工在我国尚不是法律概念，因此对于其商标侵权问题，司法审判结果说法不一。究其原因，审判焦点尚无定论是原因之一。本文旨在通过对涉外定牌加工的经典案例进行分析，得出该种类型的商标侵权案件的审判焦点所指。
关键词：涉外定牌加工;商标侵权;商标性使用
一、案例介绍
（一）最高院＂PRETUL＂案[1]
墨西哥储伯公司在本国和其他国家及地区注册了＂PRETUL＂相关商标。原告即国内商标注册人莱斯公司，认为被告亚环公司为储伯公司生产并使用与其注册商标相同或近似的商品，侵犯了其在中国的商标权。被告所生产的商品完全用于出口。最高人民法院认为国内委托企业亚环公司生产的带有＂PRETUL＂商标的商品未进入中国市场，因此其使用商标标识的行为不会起到区分商品来源的作用，并＂不具有使我国的相关公众将贴附该标识的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。＂最高院认定被告未侵犯原告的商标权。
（二）最高院＂东风＂案[2]
早年间，上海柴油机股份有限公司在中国注册了＂东风＂商标，通过长期使用，该商标在国内产生一定影响并最终被认定为驰名商标。印尼PTADI公司晚于上柴公司，在当地注册了＂东风＂商标。之后，PTADI公司委托常佳公司，为其生产加工柴油机产品，并印有＂东风＂商标。常佳公司作为受托人，在接受委托业务时，已充分关注到委托方的商标权利状态。江苏省高级人民法院认为，在涉外定牌加工的商标案件中，国内加工企业不仅应对委托人在境外的商标注册情况或授权许可情况进行审查，而且，如果涉外贴牌加工涉及的商标有抢注国内驰名商标的嫌疑，国内加工企业的注意义务和合理避让义务应提高。再审中，最高院从＂商标性使用＂角度进行分析，认定常佳公司在贴牌加工业务中使用＂东风＂商标的行为不能构成商标使用。而针对＂合理的注意义务＂，最高院认为常佳公司已经尽到了注意义务。最高院最终认定常佳公司不构成侵权。
二、案例审判概括
（一）最高院＂PRETUL＂案
在该案件中，最高院得出最终审判结果的考察点有二：第一，涉案商标是否构成商标性使用。最高院认为，国内的加工企业在其所加工的商品上使用了＂PRETUL＂商标，但商品全部出口至国外，由此导致中国消费者并未真正接触到商品，因此该涉外定牌加工中使用商标的行为不构成商标性使用。第二，涉案商标的使用是否给国内商标权人造成实际损害。由于加工方在挂锁商品上贴附商标的行为不构成商标性使用，因此不存在与原告已在中国注册的商标构成混淆的可能性。由以上两个主要观点做支持，最高院认定国内加工企业未侵犯原告的商标权。
（二）最高院＂东风＂案
在该案件中，最高院得出结论的考察点同样有二：第一，涉案商标是否构成商标性使用。最高院在判决中明确表明国内加工企业在涉外定牌加工的使用商标的行为，不能构成商标使用。第二，国内加工企业是否应尽合理审查义务。对此，江苏省高院认为国内加工企业不仅应对委托人在境外的商标注册及许可情况进行审查，而且还应对境外委托方是否有抢注国内驰名商标的嫌疑尽到更高层的审查义务。在最高院的再审判决中，审查义务的合理限度被做出的较为明确的判定，即为阻止商标抢注而要求国内加工企业尽到更高层次的避让义务已超出＂合理＂范畴。由此，最高院判定国内加工企业未侵犯国内商标注册人的权利。
（三）对上述案例的总结
虽然最高院对上述案例均判定为国内加工企业不侵权，但给出的理由却存在差异，具体如下表所示：
不难发现，涉外定牌加工的商标问题主要的考察点有三个，即是否构成商标性使用、是否尽到合理审查义务、是否存在实际损害。在上述案件中，法院均对是否构成商标性使用做出了判断，而针对审查义务和实际损害却分别择一进行了判断。
由于涉外定牌加工商标侵权问题个案情况极其复杂，在三个考察点中，对于焦点问题的把控就显得尤为重要。
三、涉外定牌加工是否构成商标性使用是焦点
（一）商标的本质
理清涉外定牌加工商标侵权判定的焦点，有必要从商标这一法律概念本身出发。
商标是商标权的客体，也是《商标法》的基石。我国《商标法》第8条对商标给出了明确的定义。从定义可以看出，商标的作用是为了区分商品的来源。而商标若想真正发挥其识别功能，则必须将其投入流通领域，如果未被流通，则商标仅仅构成一种贴附物、装饰物，无法发挥其真正的功能。此时，该商标仅能被称为＂商标标识＂，不能被纳入《商标法》的保护范畴。
商标性使用是商标发挥识别功能的渠道。根据我国《商标法》第48条的规定，商标的使用，其目的是为了识别商品来源。换言之，只有发挥了识别商品来源的功能，该使用商标的行为才能真正构成商标性使用。若商标不能被消费者所见，则其识别功能自始不能得到发挥，也就与法律对商标的定义不符，因此无法获得《商标法》的有效保护。
因此，从法条本身出发，不难发现，商标的本质就是识别商品来源，而使得商标发挥其本质的方式就是让其进入消费者的视野。在涉外定牌加工的商标案件中，对使用商标的行为是否构成商标性使用进行判定，正是从商标的本质角度进行认知的，即由于涉外定牌加工涉及的商品全部出口，不进入中国市场，其使用的商标也就无法进入中国流通领域，进而在中国境内不能视为商标，因此使用该标识的行为也不能被认定为商标性使用[3]。所以，对使用商标的行为是否构成商标性使用，可以被认为是涉外定牌加工的商标侵权案件的法理基礎，进而也应被认定为审判的焦点。
（二）实际损害不应是审判焦点
对于实际损害的判定来说，加工方对商标的使用行为造成该商标与国内注册商标在消费者中的混淆，或者存在混淆的可能性，损害随即产生。引起这种损害的前提是涉案商标已被相关公众所知晓。而在涉外定牌加工中，带有商标的商品在国内完成加工流程，便直接出口至国外，而没有进入中国市场，因此国内消费者并无机会接触到该商品及相关商标。
也有学者认为，＂混淆可能＂实际属于商标侵权的特殊构成要件，而是只是在判定商标近似或者商品或服务类似时才需要考虑的一个因素，而这一观点也可以在《商标法》第57条的规定中得到确认。因此，在涉外定牌加工的商标侵权案件中，若仅仅以侵权商品未进入中国市场进行流通，从而不可能产生相关公众的混淆，并以此判定不构成商标侵权，是说不通的[4]。然而如果从《商标法》及商标的本质角度出发，商标只有进入我国市场，才可发挥其识别功能，而消费者才能够有将该商标与他人的商标相混淆的可能。
因此，判定实际损害的前提是对商标性使用的判定。
（三）注意义务不应是审判焦点
涉外定牌加工可被认定是一种委托合同，对于加工方来说，其需要履行的义务是完成合同约定的委托加工服务，而对委托方的商标注意义务并不是主要义务，同时也不是构成商标侵权的绝对理由。因此，合理的注意义务仅为审判涉外定牌加工商标侵权案件时的辅助支撑点，其在涉及已经具有一定影响力的国内注册商标案件中的所凸显的意义更为重大。
四、结论
综上所述，涉外定牌加工中使用商标的行为是否构成商标性使用这一问题，应被认定为审判焦点。所以我们应该加强对这一问题的研究，以此更有效地保护涉外定牌加工的合同双方以及国内商标权人的合法利益，同时更有效地遏制不正当竞争行为，更好地促进我国经济的稳定发展。
参考文献：
[1]最高人民法院（2014）民提字第38号判决书.
[2]最高人民法院（2016）最高法民再339号.
[3]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法律出版社2014年版，第63页.
[4]张伟君，魏立舟，赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，《知识产权》2014年第2期.