论职务犯罪的一般自首
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摘 要：在查办职务犯罪案件实践中，对犯罪嫌疑人自首情节的认定，存在过宽过滥的问题。职务犯罪嫌疑人是否构成一般自首，要从嫌疑人的投案时间、投案主动性、供述内容以及如实供述的时间几个角度，综合考虑犯罪人的投案在多大程度上节约了司法资源，同时兼顾犯罪人的主观心理态度、悔罪、认罪和社会危险性等，来加以认定。
关键词：职务犯罪；一般自首；自动投案；如实供述
一般自首又叫典型自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。本文结合笔者实践经验，就职务犯罪中一般自首的认定规则谈一点粗浅的认识。
一、投案的自动性
在我国，检察机关与纪检监察机关都可以调查职务犯罪，但由于纪检监察机关的特殊性，法律地位并不明确。对于在纪检监察机关调查谈话或＂双规＂期间交代问题是否属于自首，理论与实务界一直存在争议，肯定说认为纪检监察部门的调查谈话或＂双规＂不是法律上的强制措施，案件也没有进入到诉讼程序，因此，在纪检监察机关的交代应属于自动投案。否定说则认为如果纪检监察机关在掌握了调查对象的犯罪嫌疑后，主动找其调查，被调查对象如实供述自己罪行的，由于犯罪事实已经被发现，不具备自首的前提条件，不能构成自首。实践中，司法机关对此也没有统一的做法。2009年，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《意见》），该《意见》将纪检监察机关明确规定为办案机关，并赋予了调查措施与强制措施相同的法律效力。因此，笔者认为在自首的认定上，《意见》实质上确定了纪检监察机关与司法机关同样的认定标准。
职务犯罪嫌疑人一般都是有身份有固定工作地点的人，办案人员经常会电话通知嫌疑人到案，或直接到嫌疑人工作单位出示证件和询问手续后将其带回办案地点，对于在上述情况下嫌疑人到办案机关接受谈话，是否应认定为自动投案，一般有三种观点：即肯定说、否定说以及折中说。肯定说主张嫌疑人虽然是接到电话或侦查人员传唤后才来的检察机关，但这种传唤不是刑事强制措施，其强度甚至比行政强制措施还低，而且通常普通传唤具有到案的自觉性，经过传唤的人具有归案的自动性，传唤后自愿和自主选择的余地很大，可拒绝可逃离，因此传唤之下应该符合自动投案的条件；否定说主张此时司法机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，通知其来也只是要对其采取措施的先期步骤，不适宜在此时认定自首；折中观点认为，应该区分两种情况考虑，若是嫌疑人在被传唤的时候其犯罪事实已经被司法机关掌握，司法机关对罪名及事实有了相应的证据，嫌疑人不具备自动性，不能成立自首；若是司法机关只是做一般排查性的问话，没有掌握相应的犯罪事实的，嫌疑人则具有主动性，可以成立自首。
通知到案是否具有自动性？应根据实际情况区别对待。此处的区别对待并非折中说认为的根据办案机关掌握证据情况来区分，因为这样太过于强调客观性，且犯罪事实是否被掌握嫌疑人往往并不清楚，也不应用犯罪事实被掌握来否定嫌疑人归案的自动性。所谓＂自动投案＂，就是自己主动地归案，投案后自愿将自己置于所投机关或个人的控制之下，并靜候交待犯罪事实，体现了行为人的主观态度。是否是自动归案关键看行为人有没有选择的余地，即在投案之前，有没有机会或能力选择以逃跑、藏匿、隐瞒等方式逃避可能面临的刑事处罚。如果行为人有选择的余地，在自己意思自由的情况下，去办案机关、相关组织或负责人投案，都是自动投案。例如1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中规定的经亲友规劝、陪同投案的情形。实践中，通知到案一般有两种情形，一种是当面通知或叫当面传唤；另一种是电话或第三人转告等形式通知。当面通知一般情况下应否定投案的自动性，因为侦查人员到嫌疑人单位或家中找到嫌疑人时，此时对嫌疑人的控制力是比较强的，嫌疑人基本已经没有了自由选择的余地，也就失去了自动投案的时机，除非有确切证据证明嫌疑人正打算投案。而电话或第三人转告等形式通知时，嫌疑人自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃跑、藏匿等，而其能主动归案，就表明其有归案的自动性。所以此时嫌疑人主动到案可以认定为自动投案，当然是否构成自首还应看其到案后是否如实交代犯罪事实。
二、投案时间
关于自动投案时间，国外一般限定在犯罪未被发觉时，我国自首制度在这方面的限制较宽松。据1998年司法解释，不仅在犯罪事实或犯罪人被发觉前投案认罪可成立自首，在被通缉、追捕过程中，自行投案的也被视为自首，最后甚至放宽至＂犯罪人被采取强制措施前＂。2009年《意见》规定：犯罪行为未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。可以看出，自动投案分为两种，一种是办案机关未发觉的投案，另一种是办案机关已发觉的投案。笔者认为，对于投案时间，如果办案机关未发觉犯罪事实，则嫌疑人可以随时以任何方式投案；如果办案机关已发觉犯罪事实，则嫌疑人只有在第一次受到调查谈话或宣布采取调查措施之前向办案机关、所在单位、其他单位组织、或有关负责人投案，才是自动投案。据此分析，如果嫌疑人在逃跑前的第一次投案中是自动投案，满足投案时间条件，则其逃跑后再主动归案可以认为是对第一次投案的再确认，符合投案的自动性及时间条件，可认定为自首；反之，如果嫌疑人在第一次投案时已经错过了投案的时间条件，那么不可能因为其再次逃跑而重新获得，也就不能对其认定为自首。
作者简介：
唐梦菲（1976.12～），女，湖南邵阳县人，现系湖南省株洲县人民检察院法警大队内勤，三级警督。