用人单位怎样界定不能胜任工作
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摘 要：《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》提出＂因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。＂企业管理者往往据此认为只要劳动者未完成某项、某些工作，或者存在不认真工作、违反劳动纪律的情况，就可以认定为不能胜任工作。在司法实践中，这种观点并不被裁判机关接受，那么究竟何种情况才能认定为不能胜任工作呢？
关键词：劳动合同；不能胜任；法律风险
一、规章制度保证认定的有效性
在劳动纠纷的语境下，裁判机关一般认为，鉴于《劳动合同法》授予了用人单位＂立法权＂，用人单位就应依＂法＂治企，即要求用人单位必须根据有效制定的规章制度来处理与劳动者的关系。
故，有人根据相关审判意见，将用人单位在认定不能胜任工作方面的举证责任总结为＂三有＂。即：一要有制度，就是在企业的规章制度或在劳动合同的约定中，须有关于胜任工作的考核制度。二要有标准，须对劳动者的工作评价分类规定，明确何为胜任，何为不能胜任。三要有证据，企业要有劳动者不胜任工作的具体证据，并且这些证据要与考核制度、考核标准相对应。
也就是说，认定的基础是用人单位有相应的考核制度，且考核制度还应满足以下四个条件：一是明确岗位职责；二是考核须围绕劳动者的岗位职责进行；三是应明确不能胜任工作的标准；四是该规章制度的制定必须依法履行相关民主程序与告知程序。
二、岗位职责、考核方案的设计
企业若希望其绩效考核制度可以在认定不能胜任工作方面起到作用，就应当在其中包含对劳动者的工作效率、工作质量、工作能力等各方面评定的内容，从而尽可能全面地衡量劳动者是否胜任。当然，不同性质的岗位，其考核方式也必然不同。
对于可以直接量化的岗位，用人单位可以对工作结果和工作质量进行量化。但考核结果应是多层次的，可以包括优秀、良好、胜任、不胜任等。所谓可以直接量化的岗位，不仅是传统观点中的生产岗位。例如，对于直接面客的岗位，用人单位可以客户投诉情况为考核标准；对于某些管理岗位，可以事故率作为考核标准。
对于无法直接量化的岗位，由于考核标准客观性相对较低，则更需要注意考核的主体。若考核主体仅为劳动者的上级，考核结果的客观性就可能受到质疑。故可以考虑由主管、劳动者本人、同事和下属共同就其展开考核，从而提高考核结果的客观性。
还应当注意的是，考核应当是定期或者专项开展的，不应针对某一个劳动者。否则可能因针对性过强，而导致考核的公平性和公正性遭到质疑。另外，劳动者绩效考核不合格并不等于不能胜任工作，用人单位必须在制度中明确规定何种考核结果属于不能胜任工作。
三、没有规章制度的救济方法
没有相应制度，并不意味着不能认定，毕竟在《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》中仍將＂不能按要求完成……同岗位人员的工作量＂作为劳动者不能胜任工作的定义。
在山东华食佳食品有限公司与孙某劳动争议的判决①中，法院就认为：孙某在新岗位上工作的大部分天数里不能完成同岗位职工平均数量的工作，系经过调整工作岗位，仍不能胜任工作。可见，在用人单位没有相关规章制度时，可以通过对相同岗位其他劳动者的实际工作量，侧面证明该岗位的岗位职责、任职要求。
四、末位淘汰不是不胜任工作
对于＂末位淘汰制＂，由于最高人民法院指导案例②的存在，司法实践中是有统一认识的，即末位不是不能胜任工作。
所谓＂末位淘汰制＂，是指用人单位将考核排名相对靠后的劳动者予以淘汰、辞退的一种管理方法。最高人民法院在将该案列为指导案例时特别指出，＂劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。＂所以，末位淘汰制可以作为用人单位内部的一种管理制度，但是不能作为不胜任工作的依据。
五、工作态度不良不是不胜任工作
不能胜任工作应与劳动者消极怠工或不服从工作分配区分开来。不能胜任工作，更多的是劳动者客观上无法合格地完成工作，与劳动者的劳动态度无关。对于工作态度不良的劳动者，用人单位应从劳动纪律的角度，制订相关规章制度，并根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的相关规定进行处理。
六、不胜任工作与不符合录用条件
不符合录用条件与不能胜任工作看似相同，但试用期内不符合录用条件的，需要证明的是劳动者不符合录用条件。确定录用条件，主要依据是相关岗位在招聘时所列举的各种条件，或是入职后双方确定的试用期考核办法。这点与确定不能胜任工作，有着本质上的区别。
七、以不能胜任工作为由解除劳动合同的程序
根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，用人单位在认定劳动者不能胜任工作后，不能立即与其解除劳动合同，须先对劳动者进行培训或调岗，否则将被视作违法解除。
对于调整岗位的，其新岗位与旧岗位之间应有一定的关联性。若两岗之间明显无关，则一般会被认定为非法调岗。对于培训的，用人单位应严格按培训方案操作，并保留培训记录，同时培训的内容必须是围绕提高工作技能展开的。
调岗或培训后，劳动者在新岗位上仍不能胜任工作的，用人单位方能依法解除劳动合同。而且，用人单位以＂不胜任工作＂为由解除劳动者劳动合同的，还应依法向劳动者支付经济补偿金。另外，对于存在《劳动合同法》第四十二条规定的6种的情况，用人单位也是不能以不胜任工作为由解除劳动合同的。
八、结语
在企业管理中，不能胜任工作的情况广为存在，企业管理者也习惯要求以此解除劳动合同，但在实际操作过程中，必须严格遵守上述要求，落实《劳动合同法》的相关规定，以免出现违法解除劳动合同的情况。
注释：
①青岛市中级人民法院二审（2014）青民一终字第1687号
②最高人民法院指导案例18号，浙江省杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨民初字第885号民事判决
参考文献：
[1]李平龙.不能胜任工作型解聘的法律风险及其防范[J].市场论，2014（8）
[2]赵宁曹雪雅.如何确定员工不能胜任工作[N].人民法院报，2004年
[3]郑晓珊.从＂末位淘汰＂看解雇语境下的＂不能胜任＂[J].法学，2014（11）
[4]刘业林.职工不能胜任工作，怎样认定才合法有效？[J].工会信息，2012（22）
作者简介：
邱辰（1988～），男，北京人，现为福建天衡联合律师事务所律师。