电子游戏直播画面的定性及权利分析
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杨帆 刘紫怡
摘 要：游戏直播画面是玩家通过操作调动出原本属于游戏资源库中的元素组合形成的，而这些元素原本就是游戏资源库中的一部分，这种组合也并未跳出設计者的预设，所谓用户的个性化选择仍然是设计者设计之初已经预期的可能性，故画面的作者仍然是游戏公司而非玩家。玩家在此充当的是一个表演者的角色，受到的应当是邻接权制度的保护。
关键词：电子游戏；直播画面；玩家表演者权
2015年年初，B直播平台因未经授权而实时直播在上海举办的DATA2亚洲邀请赛被A公司以侵犯其著作权为由诉至法院。同年9月，法院就A公司诉B直播平台案做出一审判决，A公司胜诉，但法院并未对电子游戏画面的作品定性进行讨论而是认为B直播平台构成不正当竞争。具体判决如下：
我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。①
2016年5月，B直播平台不服上诉，至上海知识产权法院，法院维持一审判决，驳回B直播平台的上诉。A公司的权利虽然受到了来自于反不正当竞争法的保护，但相对于著作权法的保护力度及保护范围，这显然不是最好的选择。尽管案件结果已尘埃落定，但相关著作权问题的争议才刚刚浮出水面。电子游戏究竟属于何种作品类型？电子游戏的直播画面可否构成作品？如若能够构成作品，其作者是谁？游戏玩家在其中由充当了怎样的角色？显然目前看来，这些问题依然有待考究，法院判决所给出的答案也并不能令人信服，对此本文将就以上问题进行系统的梳理，将传统著作权理论应用于实践，探讨何种模式能够最好地平衡利益相关者的权利义务。
一、电子游戏作品类型定位
在如今的中国，截止2015年，电游玩家人数已达大约5.34亿[1]，由游戏产业所带来的GDP也已几倍于传统电影产业，在这样的时代背景下，电子游戏相关的著作权问题的研究极具时代意义，而确定电子游戏作品类型又是解决上述一系列问题的基础。那么电子游戏作品究竟是属于哪种类型呢，是否能在现有的作品类别中找到一个合适的＂归宿＂或是说需要一个新的类型去重新定义这种作品呢？我们不妨跳出原先被禁锢的思维，打破一般的认识，电子游戏作为一个整体难以界定的时候，是否能将其拆分成不同部分进行归类，换言之，能否将电子游戏视作一种多个作品类型共同构成的集合作品？
其实问题本身已经道出了一种思索路径，将电子游戏生硬地归入现有的任何一种作品类型，都会使解释变得牵强，都会使原有类型的框架变得不那么清晰。但如果用一种全新的类型去定义这种作品，真的有这样的必要吗，电子游戏究竟是什么？电子游戏的实质即为计算机程序以及可以通过程序代码调动的游戏资源（包括图像、音乐作品、动画等）两个部分的组合，程序代码和资源可以明确地划分入不同的现有作品类型，后面要谈到的游戏直播画面就不涉及程序代码，而属于游戏资源中的影视作品和音乐作品。如果给予电子游戏一个新的作品类型给予这个特殊类型设立配套的保护，势必要进行新的立法活动，且不谈期间所耗费的时间、人力、物力，如若一个问题目前的立法就已经足以解决，进行新的立法就是在浪费资源而不去解决真正应当解决的问题。另外，如果每出现一种新兴事物还没真正摸清其特点，就轻易地大谈特谈独立立法保护，那么立法不但会在理论上缺乏基础，实践上也难以达到真正有效果的保护，甚至还会因为这样草率的立法活动伤害法律的严肃性。事实也说明了这一点，即使是科技发展日新月异的今天，多少新的事物在不断涌现，特别是互联网的出现，许多传统的生活方式都在改变，难道通过互联网的借贷就不再是借贷，通过互联网的诈骗就不是诈骗了吗？只有在现行的法律对一个需要调整的问题没有调整时，我们才会使用立法的手段完善法律体制，否则就是重复劳动，占用资源。因此，电子游戏作为一种多类型作品复合后的集合体，在其各个部分所涉及的内容均有相对应现有作品类型时，单独设立一个新的作品类型是完全没有必要也不可取的。可以直接将其分解，根据《著作权法》第3条的规定，计算机程序可以归入计算机软件，而游戏资源则可以根据具体内容归入音乐作品、美术作品、以类似电影方法创作的作品等类型当中，或者直接考察资源整体可否作为一个汇编作品。
二、游戏直播画面能否成为作品（比较于体育赛事直播及选秀节目直播）
电子游戏是作品这一点几乎是没有争议的，但是例案中的游戏直播画面是否能成为作品呢？（本文所指的画面并非仅限于静态图像而是包括连续的动态画面）不妨就将游戏直播画面与作品构成一一进行比对，根据《著作权法实施条例》第二条的规定：＂著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。＂首先，这些画面显然属于人类的智力劳动成果，需要人的创作，而不是大自然鬼斧神工的结果。其次，这些画面能为人们所客观感知，能够以有形形式加以复制，是区别于思想的外在表达，属于著作权所能规范的范畴。再次，这些画面实际是通过玩家操作调用游戏资源库中的其他类型的作品所形成的，甚至有些游戏中这些画面有人物、有情节，可以根据具体的独创性标准进行判断，能够肯定的是一定存在具有独创性的画面。最后，只剩一个要件，即判断游戏直播画面是否属于文学、艺术或科学领域的成果。对此，有观点认为，这些画面实质类似于足球、篮球等一般的体育竞技比赛画面，在例案中，B直播平台直播的是DATA2亚洲邀请赛，而电子竞技比赛也属于体育项目的一种②，既然如此，由于竞技体育以追求展现运动员的力量及技巧为目标，缺乏美感，即使观众有时也能从中获得美的享受，但由于与竞技技术难以分离，不被认为属于文学、艺术或科学的作品。[2]但实际上，这种类比是不成立的，正如上文所言，这些游戏直播所呈现出的画面本身即存在于游戏资源库中，属于电子游戏这个复合作品的一部分，是通过玩家将其调动、呈现出来。而不是像足球比赛一样，选手既没有任何的主观创作意图，其目的只是为了赢得比赛，在此过程中展现的竞技技术和比赛策略只是一种方法，属于思想范畴。若真的需要进行比较，不如将电子游戏竞技与一些选秀歌唱比赛相比，虽同为竞赛，但选手在展现技巧的同时也在表演作品，作品本身拥有的著作权不会因为比赛性质发生改变。
综上，游戏直播画面属于作品，且其作者就是游戏作品的设计者，而玩家之所以能任意操作资源库中的内容是由于先前的行为获得的默示许可。
三、玩家是否能成为直播画面的著作权人
在本文的第二部分中，确定了游戏直播画面的作品地位，并且，实际上，直播画面的作者就是创作该游戏的游戏公司。那么，在直播过程中，玩家作为将静态数据调出形成动态画面的操作者，他的法律地位又是怎样的，是否能成为作者或是其他著作权人呢？玩家并不可以成为直播画面的作者，理由很简单，直播画面本来即为游戏资源库中的固有画面，玩家并没有在原有作品的基本表达上加以发展使之成为新旧表达融为一体的新作品。但是仍有学者认为可将玩家视为演绎作品的作者，主张部分用户不仅仅是简单地调用数据，而且在固有作品的基础上，＂通过汇编、改编的方式进行再创造＂[3]，这种个性化的选择，会演绎出不同的动态画面。基于此，可以认为这些动态画面是不同玩家个性化编排的汇编作品，玩家为该作品的作者。这种观点极具迷惑性，但实际上，玩家所谓的个性化表达仍然没有跳出游戏设计者的预设，换言之，包括所谓的选择、编排仍然是一种设计者已经预想到的可能性。主张演绎作品的作者，并没有正确地认识程序与数据库复合后产生的效果，这不同于一本只有直线型顺序的文章或剧本，电子游戏作品所建立的是一张错综复杂的网，程序已经预想到了玩家所要做出的所有选择，而资源库只是提供本就没有顺序可言的元素，通过用户调动进行预设范围内的组合。从另一方面来讲，如果认为玩家可以成为作者，玩家就可因成为作者而独占某种操作方式，对于用户而言，作为游戏的消费者却被限制玩法，是不是说第一个打通关的人就独占了这种方式，其他用户必须要通过其他方式过关才能够做到不侵权呢？这样的话，对消费者的要求也未免太高了。所以，玩家能够成为直播画面的作者显然是没有理论依据，且与游戏开发的初衷是不符的。
但就這样全面否定玩家对于游戏直播画面做出的贡献显然又不甚公平，即便玩家不能成为作者，但技术精湛的玩家通过操作呈现出能够定位于作品的直播画面是否算是一种表演行为？这其实是可以的，即玩家是可以享有对直播画面的邻接权的，调动游戏资源库中的数据，形成的作品是有艺术美感的成果，比较于本身就已存在的固有作品并不存在独创性，但却包含了玩家对其的理解和判断，通过玩家的‘表演最大限度的表现了设计者的预设，这完全符合邻接权受到保护的立法追求。正如将已经谱好的词曲通过演唱带入公众的视野一样，将预设的效果用现实的手段呈现，虽然不是在创造作品却是在传播作品，让公众能够更加广泛、深入地理解作品，表演者的表演行为应当得到一定权利保护机制，否则就会打击表演者传播作品的积极性，而著作权法设立的宗旨即为鼓励作品的创作与传播。尽管他们＂他们只是再现了作品中原作者已经设想好了的东西＂，但是＂他们把作者的精神、作者的感受、作者的声音、作者的思想带给了我们＂[4]。
在我国，司法实践中对于表演者及表演者权的认定仍然是较为狭窄的，2013年修订的《著作权法》实施条例中规定表演者为＂演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人＂，但纵观各个国家的发展表演者的范围正在逐步扩大，将游戏玩家认定为游戏画面这个作品的表演者在理论上是不存在障碍的。这也就意味着玩家可以主张表演者权作为保障，有正当合理的原因要求赔偿以保护自己的利益不受损害。
四、结语
中国的游戏产业正在蓬勃发展，有关的著作权问题谈论也愈发激烈，关于游戏作品的类别，不妨将电子游戏分解为不同部分，分别判断，归入不同作品类型；电子游戏竞技不能类比于一般的体育赛事从而否认游戏画面的作品属性，这些画面属于从游戏资源库中调取的＂片段＂，仍然是属于游戏设计者的作品，而对于玩家的操作则可以用邻接权制度加以保护，如此便大致明确了直播画面相关的著作权人，各方主体的利益也能够得到适用反不正当竞争法所无法得到的效果。
注释：
①上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三 （ 知 ） 初字第 191 号。
②我国2003年将电子竞技列为我国正式开展的第99个体育项目。
参考文献：
[1]别小看＂游戏经济＂中国游戏产业将大有作为！[OL]. 汇金网.
[2]National Basketball Association v. Motorola， Inc.， 105 F.3d 841， 846 （2d Cir. 1997）.
[3]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.
[4]德M.雷炳德著，张恩民译，著作权法[M].北京：法律出版社，2004：55.
作者简介：
杨帆（1998.8～ ），女，研究方向：知识产权；
刘紫怡（1997.10～ ），女，研究方向：民商经济法。