买方交纳的定金真的不能退还了吗

　　作者：蒋峰
　　购房时要提前交纳定金，这种事是普遍存在的现象。本文以一则人民法院公布的案例为基础，来分析它的相关方面。
　　一、本案当事人
　　1、原告：刘某、李某。
　　2、被告：广州市某汇房地产开发公司。
　　二、原告诉讼请求：
　　请求人民法院判令：被告退还交纳的定金1万元。诉讼费由被告负担
　　三、被告上诉的请求及理由：
　　故请求撤销原审判决，判令上诉人不要承担返还一万元定金的责任。
　　1、上诉人提供的格式合同合法合理，应得到法律的保护。该格式合同，是广州市国土房管局、工商局监制的商品房买卖合同，并非上诉人自制。被上诉人在向我司提出的书面异议中列举了数条其不同意的条款，并以此作为拒签合同的理由。上诉人认为这些格式条款均没有违反合同法关于格式条款的规定，语意不存在理解争议，没有免除己方责任，没有排除对方权利，无须按照被上诉人的意见进行修改。一审判决书认为被上诉人提出合理要求变更合同条款，上诉人对有的修改意见表示不能接受，这个过程中双方均无过错，上诉人收受的定金属不当得利，应当予以返还。上诉人认为收取定金是依据双方协议书的约定收取，根本不构成不当得利，一审判决如此认定没有法律依据。
　　2、被上诉人违约拒签合同，依照双方签订的预约协议书的约定，给付定金的一方违约，收受的一方无须退还。
　　3、被上诉人的诉讼请求没有法律依据，在不能满足其无理要求情况下滥用诉权，实属无理。
　　四、本案争议焦点：被告收取的定金1万元依法能否退还给原告？
　　五、本案基本事实
　　1、2004年8月1日，两原告与被告签订了一份《金碧世纪花园楼宇认购书》。
　　2、该认购书主要内容是：在基于对被告预售楼盘充分了解的情况下，两原告向被告认购金碧世纪花园某栋7E单元，该房建筑面积为75.1418平方米，按建筑面积计算单价为每平方米3793元，按套内建筑面积计算为每平方米4591元，总价款为人民币273605元。该认购书同时还约定：如果两原告未按照规定期限签署《商品房买卖合同》或支付首期款，视为乙方违约，所付定金不予退还。
　　3、签订认购书当日，被告向原告收取了购房定金1万元。
　　4、2004年8月6日，两原告按照认购书约定的时间与被告协商签订《商品房买卖合同》，两原告见过正式合同后，就合同条款提出五点修改意见。1，认购书中以购买的建筑面积和套内面积两个指标来衡量，而合同中仅以套内面积来作为赔偿标准，要求按建筑面积和套内面积共同衡量；2、合同中约定面积误差超过3％不可退房不合理；3、因设计变量造成误差双方应当可以自行商定：4、要求提供小区规划的监督和解决合同纠纷作用；5、要求提供公共部位及公用房屋分摊建筑面积构成的说明。
　　5、但被告认为第一条修改意见不属于协商范围，因此原被告未能就修改条款完全达成一致意见，因此导致无法签订合同。
　　6、原告于2004年8月6日及2004年8月9日给被告发了两份函件。用书面形式表达了原告对合同的修改意见。
　　六、法院裁判结果
　　1、一审法院于2004年11月18日作出判决：被告广州市某汇房地产开发公司在本判决生效之日起十日内退还购房定金1万元给原告刘某、李某。案件受理费410元由被告广州市某汇房地产开发公司负担。
　　2、二审法院于2005年2月25日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费410元由上诉人广州市某汇房地产开发公司负担。本判决为终审判决。
　　七、评析
　　1、定金：是指为保证合同的订立、履行、当事人中的一方预先给另一方一定数量的金钱或其他替代物。具有担保性质。具体分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。发挥定金的担保作用，法律中就有＂定金罚则＂。《担保法》第89条规定＂当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。＂。＂无权要求返还定金和双倍返还定金＂的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。
　　2、商品房认购书：是商品房买卖双方在签订正式合同之前所订的文书，是对所交易的房屋的有关事宜进行初步的确认。这也是一种独立的合同。如要适用定金罚则，那么它的前提：只要归责一方当事人的事由出现。
　　3、结合本案来分析
　　第一个方面：原告与被告之间签订了《金碧世纪花园楼宇认购书》。这是预约合同的性质。在这种预约合同中：对有些具体事情还没进行约定。留待以后签订商品房正式买卖合同时再进行协商。这个认购书中有了定金的约定。这种定金是＂立约定金＂。对未来签订正式合同的担保。签订了商品认购书，并不一定就会签订商品房买卖正式合同。这中间可能会出现一些＂变数＂。
　　第二个方面：如要适用定金罚则。关键问题是原告在订立正式合同过程中是否有过错？
　　订立合同是一种民事活动。要体现意思自治和公平的原则。也就是说要体现双方的真实的意思。允许双方对具体条款进行讨价还价地谈判，经过一番切磋。最终达到一致的意见。从本案例来具体分析：两原告在与被告协商签订《商品房买卖合同》时，认为合同条款对己方不利，提出五点修改意见并无不妥。被告认为有的修改意见不能协商解决，也是出于维护自己的利益，这种态度也不违反相关法律规定。换句话说这两个原告没有提出过份的、不合法、不合理的意见。被告对第一条意见拒绝进行修改。被告的行为也是在合理的范围。双方各不相让。最终没有协商一致。要论过错：双方都是没有过错的。因此不能适用定金罚则。被告于2004年8月1日收受的1万元应归还于两原告。被告认为两原告拒绝签订合同属违约行为，依照担保法关于定金的规定，是无须退还的。《中华人民共和国担保法》司法解释规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。但这并非是指只要一方给付定金就一定要订立主合同，合同订立必须以合同双方协商一致并自愿签订为前提条件。
　　第三个方面：被告还认为提供的格式合同是广州市国土房管局、工商局监制的商品房买卖合同，该格式合同的条款均没有违反合同法有关规定，无须按照两原告的意见进行修改。虽然该格式合同是由广州市国土房管局，工商局监制的，但并不能表明该合同条款是不能协商的。因此，被告该抗辩理由是没有法律依据的。
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