关于对民事代位权理论的思考
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摘 要：代位权是《中华人民共和国合同法》新设立的一种民事权力。随着我国合同法颁布施行几年来，人民法院受理代位权诉讼的案件逐渐增加，但由于代位权诉讼对我国法院的法官来说，属于新型诉讼，不论是理论上还是实践中的很多问题都困扰着我国法院的法官。加强对代位权诉讼的探讨与研究，对针对我们的审判实践具有重要意义。
关键词：民事代位权；理论；分析
一、代位权的概念的本源
代位权在民法上是一个广义的概念，它包括继承人代位权和求偿人代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。为此，《合同法》第73条做了规定：＂因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。＂＂代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。＂从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
二、代位权的构成要件
（1）债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，债权被撤销或非法，债权人均不存在代位权。
（2）债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。
（3）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《合同法》解释（一）第13条规定：＂合同法第七十三条规定的因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害＂是指不履行其对债权人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现。
（4）债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。
（5）債务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：＂专属债务人自身的债权是指基于抚养关系＂、扶养关系、赡养关系、继承关系阐述的给付请求和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
三、代位权基本理论略述
代位权是指债权人以自己的名义行使债务人的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产不当减少，危害其债权人债权的实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得以实现。代位权的法理依据源于债权效力的对外扩张。依债权的传统理论，债权无涉及第三人的法律效力。但现代民法上，为防止债务人责任财产的不当减少，世界上多数国家设立了债务的保全制度，代位权即为债的保全制度之一，该制度的设立，使债的效力向债的关系人之外的第三人扩张。
1.代位权理论上的客体与我国立法上的客体
理论上，代位权的客体具有广泛性，只要是债务人的权利，债权人均可主张，但法律特别规定不得成为代位权客体的权利除外，这主要是指与债务人的身份密切相关的权利。我国合同法将代位权的客体规定为债务人的到期债权，并非债务人享有的所有权利，最高法院将此到期债务又作了进一步的限缩解释，规定为仅限于金钱给付的到期债权。我国立法规定的代位权的客体仅指约定之债，不包括不当得利、无因管理、侵权行为等法定之债，因为法定之债的内容、履行主体与方式等均来源于法律的直接规定，在时间上，其仅受诉讼期间的限制，该债的履行无期到不到期之说。
2.财产损害赔偿请求与财产损害赔偿之债
财产损害赔偿请求权是否属于代位权的客体，我国合同法也未明确规定，但必须注意财产损害赔偿请求权与财产损害赔偿之债在法律上的关系。请求权本身不是债权，而是基于债权的请求为所阐述的一种法律权能，是一种派生权利，其法律效果为请求特定人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权作为债权的效力所产生的一种法律权能，通说认为这种法律权能包括两个方面：一是诉讼法上的请求权，二是实体上法的请求权。按此原理，财产损害赔偿请求权是财产损害赔偿之债所产生的权能，既包括程序法上的请求权，也包括实体法上的请求权。当受害人在诉讼之外向加害人主张履行实体法上的损害赔偿之债被拒绝或发生争执时，受害人即向人民法院提起诉讼，即主张程序法上的请求权，请求人民法院加强加害人履行实体法上的损害赔偿之债。在损害赔偿诉讼中，人民法院首先确认一个事实，既是否存在损害行为，在此基础上才能作出是否应当给付的判断。最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第十一条规定，提起代位权诉讼的条件之一为：＂债务人的债权已到期＂。在损害行为被确认之前，是否存在应当给付的损害赔偿之债倘不能确定，更谈不上该债权已经＂到期＂。因此，在财产损害赔偿代位权诉讼中，作为代位权客体的财产损害赔偿请求权应仅指程序法上的给付请求权，不包括程序法上的确认请求权，也不包括实体法的请求权，即代位权人无权于诉讼之外直接请求加害人履行给付义务。故在财产损害赔偿代位权诉讼中，财产损害赔偿之债的内容是必须被先确定的，或必须是经人民法院或仲裁机构确认的，或次债务人对此无异议的。只有财产损害赔偿之债的内容被确定之后，债务人怠于行使给付请求权，并符合其他代位权诉讼起诉条件的，债权人方可提起代位权诉讼。
参考文献：
[1]李桂英.税收代位权诉讼能否适用调解之探析——一起案件引发的思考[J].广西社会科学，2013（11）：100-104.
[2]叶放.浅探税收代位权对民法代位权的移植[J].吉林大学，2004.