论行政听证制度中听证笔录的法律效力
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贡世康+杜晓辉
摘 要：行政听证制度中听证笔录及其法律效力是听证制度的核心所在，本文用分析比较的方法，通过比较国内外听证制度中听证笔录的不同法律效力，得出我国应借鉴国外案卷排他性原则，使听证笔录成为行政机关作出行政决定的唯一依据的结论。
关键词：听证笔录；法律效力；案卷排他性原则
行政听证制度，是行政机关在作出涉及公民、法人或者其他组织利益的行政决策或者行政决定之前，由有关行政机关告知决定理由和听证权利，充分听取公民、法人或者其他组织意见的法律制度。行政听证制度是现代行政程序制度的核心，对推进社会主义民主法治建设具有重要意义。1996年《中华人民共和国行政处罚法的颁布》首次规定了行政制度，随后的几年内，国务院有关职能部门以及有关省、市相继制定了各自领域或范围内的行政处罚听证程序实施办法。1998年《中华人民共和国价格法》中关于举行公开听证会的规定，更是将我国的行政听证制度推向一个新阶段。2004年《中华人民共和国许可法》中也规定强调了行政听证制度。其中听证笔录在听证程序中扮演着十分重要的角色，因此对其进行相关理论研究具有一定的指导实践的意义。
一、听证笔录概述
1.听证笔录的概念
听证笔录，即行政听证记录，关于其概念，学理上惯有两类解释。第一种解释，是以叶必丰教授为代表的，认为＂听证笔录，并不是记载于听证笔录本中的所有文字，而是在听证过程中，经双方当事人或者第三人质证、辩论，最终经过听证主持人核实认定为证据的那部分听证笔录。＂这一观点将听证笔录放置于类似于庭审中所取证据的法律地位，与庭审不同的是，由于目前我国行政听证主持人是由行政机关的行政首长在其所属的行政机关公务员中指定，无法保持类似庭审中审判员的相对独立性。因此这一对听证笔录的定义观点未免有失偏颇。第二种解释，也是目前的通说，即＂听证笔录是指听证主持人在听证过程中对调查取证人员、案件当事人陈述的意见和提供的证据所作的一种书面记载，是对整个听证进行过程的客观记录。＂这一观点既表达出听证笔录在行政决定中举足轻重的作用，又强调其客观性，与我国实践相符合。
2.听证笔录的内容
听证制度属于＂舶来品＂，世界各国在对其长期发展中，形成了各具特色的听证制度，相应的听证笔录内容也有所差异。1996年3月17日，八届全国人大第四次会议上通过的《中华人民共和国行政处罚法》，开创我国听证制度的先河。但对其内容、格式法律效力等规定简之又简，仅在第42条规定：＂听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。＂在实践中，听证笔录不仅应包含各国普遍规定的内容，例如：①听证的时间、地点和主要事项；②听证机关及其主持人；③证人和鉴定人陈述的内容、勘验结果；④听证当事人签名、盖章等，还应该包含各国听证制度中富有特色并在实践中切实可行的规定，例如：①行政机关对行政相对人的处罚意见并提供相关证据；②听证程序异议及有关人员回避问题；③听证结束后证据的采信问题；④双方认为的其他必要事项等。只有取其精华去其糟粕，才能在在巨人的肩膀上完善自己。
3.听证笔录的性质
听证笔录是行政主体对听证程序各项活动的全程书面记载。包括双方所举证的客观事实中相关证据的提出，质证的结果，辩论的过程等方面。由于听证笔录属于特别程序中的记录，并充分听取行政机关及行政相对人的意见。因此在公平公正原则下完成的一份听证笔录，详细记载听证过程中每一细节，真实性与客观性有着令人信服的保证，其内容对行政机关决定的作出具有较大的约束力。虽然听证笔录不能等同于证据，但它有着与书证相似的特征，即在特定的书面载体上，以其内容来证明待证事实的文字材料。简单来说，听证笔录是对双方出示证据的记载。因此不可避免的包含了证据的共有特征，即关联性、合法性、真实性。举行相关的听证程序后，行政机关需以事实为依据，以法律为准绳，该事实即是听证笔录中所反应的事实，该法律也应是听证笔录事实中所应以援引的法律。换言之，没有经过听证程序举证质证的事实，不能作为行政决定作出的依据。这一方面是为了督促听证双方积极履行举证义务，在听证过程中，充分质证，查明事实；另一方面，也是为了强化听证制度的功能，如果任由听证笔录记载之外的证据作为行政行为作出决定的依据，无疑会模糊听证制度的定位，丧失其价值。
二、听证笔录的法律效力
听证笔录的法律效力是听证笔录的核心问题，也是听证制度的关键所在。听证笔录一旦确认具有法律效力，根据其法律效力的大小，行政机关作出行政决定时相应的予以考虑定夺。不同的法律效力对行政决定影响不同，而听证笔录记载之外的事项应予以排除，不得左右行政决定的作出。
1.听证笔录的法律效力模式
世界各国对听证笔录规定了不同的法律效力，由此对行政决定也产生了不同的影响。广义上说有两种模式。一是以美国为代表的英美法模式，认为听证笔录是行政机关作出决定时的唯一根据。二是以德国、日本、瑞士为代表的大陆法模式，认为听证笔录对行政决定具有一定的约束力，行政机关在作出行政决定时，应斟酌听证笔录作出行政决定，但行政机关不是必须以听证笔录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定以听证笔录为根据时，行政机关才必须以听证笔录为根据，不能以听证笔录之外或当事人不知道或没有论证的事实作为根据。对两种模式进行更精确的细分，理论上有以下四种观点：
（1）听证笔录应当作为行政机关做出行政处罚决定的唯一依据。这个观点与英美法模式保持一致，认为既然所有的证据都被质证并经双方充辩论后记载于听证笔录上，由此推之，听证笔录是最具客观性与真实性的，由此产生的听证笔录应当作为行政机关做出行政处罚决定的唯一依据。行政主体在对相关事实进行认定和法律评价时，必须严格依据听证笔录，听证笔录之外的事实和证据不能作为行政主体做出的行政行为的依据。也就是说，在听证会结束之后所出示的任何证据都丧失法律效力，不予采纳。
（2）听证笔录只能作为行政机关做出行政处罚决定的依据之一。由于听证程序是行政处罚一般程序中的特别程序，与普通的司法程序有较大区别，因此听证会结束后补充得到的证据不能简单认定其无效，相反，仍应作为行政处罚决定的依据。同时，在借鉴刑诉中任何人不得自证其罪原则中，行政相对人在听证会上不承担举证责任，只有案件调查人员才负有相应的举证责任，需要将与认定事实相关的证据在听证会上被质证后确认，而当事人拥有的证据可以不出示。基于此，可见听证会上并非所有证据都经过确认。此观点还认为，听证会是当事人权利的体现，如果当事人在陈述阶段就表示放弃听证，意味着这次听证会不必出示证据并进行质证。因此，单纯以听证笔录作为行政机关做出行政处罚的唯一依据，过于武断，在法理上不成立，在实践上操作也有一定困难，与普通民众朴素的法律观相悖。
（3）听证笔录应当作为行政机关做出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。上述观点将听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过于绝对，但经过听证之后的证据和陈述笔录，应该说比行政机关案件调查人员的调查报告更加客观、真实、可靠，与其他证据相比，经过听证程序所确认过的证据更有说服力，所以应考虑其效力的优先性，将听证笔录作为行政机关做出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。但是，此观点并不排斥其他证据，任何形式的证据都应当进行全面分析，予以考虑。
（4）听证笔录是行政机关做出行政处罚决定的依据。该观点认为，在特定的条件下，以上三种观点各有其合理之处，不能简单否定，但若以其中一种观点来替代全部，又过于绝对化。我国引入听证制度时间较短，有待实践进一步探索，于法理上和律条上可以设置得较宽泛，留有充足的余地，让以后的实践进一步佐证和完善。
2.听证笔录法律效力不足的弊端
不同听证笔录的法律效力模式虽然各有特点，但保持其基本法律效力却是共性。一份缺乏法律约束力的笔录，不利于行政机关作出正确决策。听证笔录是双方依法定程序进行举证质证，陈述辩论的客观记载，最大程度力求还原案件事实，同时也给予行政相对人充分表达自身意见的机会。若行政机关排除听证笔录，或者对听证笔录不予重视，而是根据在听证笔录记载的内容之外作出判断并形成行政决定，将很难保证决定的客观性、科学性和民主性，将会使听证程序流于形式。正如施瓦茨教授所言：＂如果行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证；但是，如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具，秘密的证据或几分钟的秘密会议就可以推翻长时间的审判机会，更重要的是他有机会质证和批驳一切不利他的事实。＂
听证制度始于英美普通法中的自然公正原则，是程序正义的必然要求。听证笔录效力不足，不利于充分发挥听证制度的功能。健全的听证制度，不仅可以规范和控制行政权力的行使，还能更大限度的保证行政相对人的合法权益。举行听证会，势必需要消耗大量的人力物力，国家投入这样大的精力，就是希望听证制度最大限度的实现程序正义，实现权力监督，只有程序正义才能确保实体正义。从法理上讲，听证制度是一项事先的权利防御程序，而不是事后的权利救济程序。设立听证制度的主旨是为了防止单方行政决定的作出，可能会侵犯行政相对人的合法权益，而为其提供一个双方就相关事实问题和具体的法律适用问题进行抗辩沟通的机会。听证笔录正是最终的总结报告，如果行政主体不依据听证笔录作出相应行政决定，没能赋予充分的法律效力，那么听证制度中所承载的民主参与、民主平等及经济有效等功能将沦为空谈。
3.我国的选择模式
从实践上看，听证制度在我国起步较晚。1996年《中华人民共和国行政处罚法》开创了听证制度的先河，第42条规定：＂听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。＂和43条规定：＂听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，做出决定。＂对听证笔录的法律效力和内容没有详述，仅仅作为原则性的概括。1998年实施的《中华人民共和国价格法》第23条规定：＂制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。＂2004年的《中华人民共和国行政许可法》第48条第2款则明确规定：＂行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。＂全国人大法律委员会副主任乔晓阳在其著作《中华人民共和国行政许可法释义》中提出，＂目前，我国的《行政处罚法》、《价格法》以及一些法规、规章对听证程序作出了规定，但由于缺乏听证笔录对行政决定的约束力的规定，导致一些听证会‘听而不证没有真正发挥作用。所以在本法中，就听证笔录对行政许可决定的约束力，做出了明确的规定。＂这是我国立法上第一次明确听证笔录的法律效力，有效防止了听证过程流于形式，限制了行政机关的自由裁量权。
从国际社会上关听证的立法趋势和发展道路来看，我国应顺应潮流，选择第一种模式，即确定听证笔录应成为行政机关作出行政决定的唯一依据，严格遵守未经听证的证据不能作为作出行政决定的依据。值得注意的是，在我国目前的有关规定中，已经存在个别法规强调听证笔录在行政决定中的唯一依据，例如劳动部关于《劳动行政处罚听证程序的规定》第15条规定：＂听证应当制作笔录。笔录由听证记录员制作。听证笔录在听证结束后，应当立即交当事人审核无误后签字或者盖章。＂第16条规定：＂所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辩论进行认定。劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据。＂说明第一种模式在我国实践中的可行性。
因此，要想真正发挥听证制度保护公民重大合法权益、保证实体决定正确的作用，就应该树立案卷排他性原则，通过法律明确规定听证笔录对行政决定的法律效力，即听证笔录是行政机关作出决定的惟一依据而不能根据听证笔录之外的证据作出决定。这样，就可以有效避免听而不证，走过场，从而有利于真正维护公民的合法权益，从长远来看，也有利于我国程序法治化进程。
三、听证笔录的法律价值
1.行政相对人法律地位的提升
行政关系主体中，双方权利义务并不对等，而我国几千年封建社会蔓延下的＂官本位＂思想，更是时时渗透在社会各阶层。＂官民＂之间鸿沟难填，造成了百姓对行政机关的不信任，即使自己合法利益受到侵害也不敢声张。做小伏低、双方猜忌，这些外在的社会现象，显然不利于建设有序的现代法治社会。行政领域的立法，不是扩张政府权力，恰恰是＂将权力关在笼子里＂，科学合理的约束行政权，是现代立法的必有之义。在听证程序中，行政相对人正是通过一系列法定权利的行使，充分参与到行政决定的过程中去，既可对行政决定的作出产生积极的影响，又使自己的主体地位得到显现，公民权利得到尊重，从而在心理上产生一种满足感和认同感。对行政决定的最终结果也较容易接受，有效减轻政府各项行政决定执行中的阻力。
2.行政决定中证据的固化
听证笔录所反映的证据主要包括调查机关人员在听证中所出示的证据及行政相对人所出示的证据。无论哪一方的证据，在听证过程中双方都进行了充分的质证，其中的有关证人证言部分，依法也应当交证人审核无误后签名或者盖章，完全符合证据的适用条件。听证笔录所记载的是听证会的全部内容，这些内容都是由专门的书记人员按照一定的公文程式详细记录下来。听证会结束后，听证笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章，这种严格的程序保障了听证笔录所记载内容的全面性和客观性。听证笔录记载的事项是作出行政决定唯一或者重要的根据，同时符合了证据属性中的关联性要求。再者，听证笔录是依据有关法律所规定的听证程序而形成的，符合证据的合法属性。听证笔录的制作对可能灭失或者以后难以取得的证据加以保全，并赋予相应的法律效力，在未来的行政复议或者行政诉讼中可以担当书证的角色。复议机关或者人民法院对行政笔录的直接采用，既可以节约成本，提高效率，还可以督促听证机关重视听证过程，特别是其中的证据出示及质证程序。如此，听证笔录对行政决定中证据的固化也起到决定性的作用。
3.法制宣传的有力工具
在听证过程中，程序所追求的自由、民主、公平、正义等内在价值和保障结果公正的工具价值得到了统一。听证笔录恰恰是对这一富含人文精神的、有序的抗辩场面进行的书面反映，包含着整个听证程序全面客观的信息记载。行政机关对公民重大权益可能产生影响的决定以高度司法化的程序做出，最集中的体现了现在行政的公正与民主。听证程序的公开性、广泛性，使参与者在听证程序中，感受到深刻的法制宣传教育。而听证笔录作为一项书面载体，具有稳定性和安全性的特点。听证笔录在其没有损毁的情况下，往往非常直观、便于查阅，有利于民众快速有效的获得需要的信息。同时由于其事无巨细真实记录听证事项，对于今后听证程序的研究发展有着非常重要的意义。在开展法制宣传活动中，一份份保留完好的听证笔录能更鲜明的再现当今社会法治进程。
四、完善听证笔录
1.协调案卷排他性原则与官方认知原则
所谓官方认知原则，即行政机关可以在听证笔录以外，在当事人提供的证据以外所认定的事实作为裁决的根据。这项原则是案卷排他性原则的例外，类似于法院审判中的司法认知原则，又称免证事实。众所周知的事实，毋须当事人的证明，这是一项古老的法则。立法及司法解释所明文确立的免证事实，可以减轻当事人的证明负担，提高诉讼效率。而行政裁判中的官方认知，目的虽然与司法认知相同，免证范围却更广。司法认知的范围，通常局限于众所周知的事实和无可争辩的渊源而容易确定的事实。行政机关由于其主体的特殊性，职权的便利性，除了对司法认知事实的绝对认可外，还可以利用专门知识及其档案中的资料，无须通过证明程序，直接认定裁决的事实。当然，行政裁判中官方认知的范围也同样受到限制。例如《美国联邦程序法》中规定适用＂官方认知原则＂，必须满足下列要求：①行政机关不得用其官员的知识认定案件中的主要事实。因为这种事实被称之为＂有争议的、应当裁决的事实，是争论的核心。＂只有通过提交相关证件才能予以确定。②官方认知的事实必须具有显著而周知的性质。这项规定最大限度的杜绝官方认知原则的滥用。不能只由行政机关掌握而为其他专家所不知悉。③如果行政机关用其知识认定事实，那么它必须指明它所认定的待定事实，并且说明这些事实的来源。它所认定事实的根据必须公开。强调认定依据的公开性，在于防止暗箱操作，更好的保护处于争议双方弱势地位的行政相对人。④当事人对官方的认知具有反驳的权利。最后这项为兜底条款，官方认知的目的在于提高裁决的效率，免除不必要的证明程序。但是行政机关并不因此成为一言之堂，当事人对行政机关所认知的事实，仍然可以反对。我国可以借鉴美国对官方认知原则的规定，以立法或者司法解释的形式加以确定，填补理论中在这方面的空白。但是官方认知只能在合理和公平的范围内存在，不能过分强调行政人员的专门知识，放任行政机关无限制地依赖案卷以外的材料作出裁决。否则就会很大程度的削弱听证程序的公平性。因此，确立听证笔录在行政机关作出行政决定中的法律效力，应以＂案卷排他性原则＂为基础，吸收＂官方认知原则＂的合理成分。
2.规范听证笔录内容形式
我国的行政基本法中并没有强调听证笔录的形式内容，较详细描述听证笔录内容的有关规定散见于国务院各部委、地方政府、行业自律组织所颁布的各项规则、条例、办法。例如《中华人民共和国海关行政处罚听证办法》第29条规定：＂听证应当制作笔录。听证笔录应当列明下列事项：①案由；②听证参加人及其他人员的姓名或者名称；③听证主持人、听证员、记录员的姓名；④举行听证的时间、地点和方式；⑤案件调查人员提出的本案的事实、证据和拟作出的行政处罚决定及其依据；⑥陈述、申辩和质证的内容；⑦证人证言；⑧按规定应当列明的其他事项。＂＂听证笔录应当由听证参加人及其他人员确认无误后逐页进行签字或者盖章。对记录内容有异议的可以当场更正后签字或者盖章确认。听证参加人及其他人员拒绝签字或者盖章的，由记录员在听证笔录上注明。＂另见《民用航空行政许可工作规则》第43条规定：＂记录员应当将举行听证的情况记入听证笔录。听证笔录应当载明下列内容：①申请听证事由；②举行听证的时间、地点；③行政机关听证人员的姓名、职务；④听证参加人的姓名或者名称、地址；⑤行政机关许可审查人员提出审查意见的证据、理由；⑥听证申请人、利害关系人或者其代理人的陈述；⑦审查人员、申请人、利害关系人或者其代理人质证辩论的内容；⑧其他事项。从上述规定可以看出，各部门对听证笔录的基本内容的理解基本一致，如听证参加人基本情况，听证事由，听证时间、地点和方式，听证参加人的意见，质证过程等。将实践中普遍达成共识的基本内容以立法的形式确定下来，各个部门再根据操作中的具体情况加以补充，有利于听证笔录在内容上保持一致，在形式上树立听证笔录的权威。
3.明确行政机关不以听证笔录为依据作出决定的法律后果
虽然我国《行政许可法》中明文规定：＂行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。＂但是现实中往往有很多行政决定不以听证笔录为依据径直作出，这固然是由于我国民众程序规范意识仍然淡薄，更是因为立法上没有明确规定违反这一条文的法律责任，不得不说这是我国立法技术上的一大缺陷。从法理上说，法律规则的逻辑结构一般由假定条件、行为模式与法律后果三部分组成。假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分，即主要规定主体的权利义务，是法律规则的核心部分。法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求时应当承担的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度，包括合法后果与违法后果。所以，有关听证制度的立法中应当弥补法律后果的空白，由此提高违法者的预期违法成本，保障法律遵守者的基本利益，从而更好的引导行为人放弃违法行为，自觉守法。责任行政是全部行政法产生的基础，是贯穿所有行政法规范的核心和基本精神。因此，我国应当在立法层面上明确规定，如果行政机关不以听证笔录所载内容作出行政决定，行政相对人有权以此为由申请行政复议或者提起行政诉讼，复议机关或者相关人民法院，可以以程序违法为由撤销原行政机关的行政决定。有权机关还应视情节严重程度依法追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任。只有这样才能更好的起到法律威慑作用，促进中国的法治建设。
五、结语
在听证程序中确立案卷排他性原则，是真正实现听证制度中保护公民重大合法权益、保证实体公正的重要前提之一。但是这一问题还有待进一步的认识，其主要原因是由于我国历来缺乏程序观念，对基于自然公正基础上而建立的行政程序观念更是不予重视。正如对程序颇有研究的季卫东博士所揭示的：＂与西方重视法律程序的理念相对照，中国的法律家在考察法制建设时，更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，而对在现代法治中理应占枢纽地位的法律程序则缺乏应有的关注和理解。＂案卷排他性原则的确立，有助于我们明确听证笔录在行政决定中的法律意义，实现法律赋予听证制度的根本目的。20世纪90年代以来，世界范围内掀起了行政程序立法的第三次高潮，我们应该以此为契机，深化认识，了解法律程序尤其是行政法律程序实现法治化是历史的必然选择。
参考文献：
[1]叶必丰，贾秀彦.《从行政许可法看行政听证笔录的法律效力》，《法学评论》，2005年第3期.
[2]朱迎明，刘大伟.《我的观点构成你的决定—关于听证笔录效力的研究》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》，2008年第2期.
[3]常秀金.《日本听证制度中的听证笔录及其效力》，《公民与法》，2013年第6期.
[4]应松年.《行政程序法立法研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版.
[5]杨惠基.《听证程序理论与实务》，上海人民出版社，1997年版.
[6]【美】伯纳德.施瓦茨《行政法》，徐炳译，北京群众出版社，1986年版.
[7]张奕蕾.《行政许可法对听证笔录的发展》，《合作经济与科技》，2006年第8期.
[8]张卫东.《论听证笔录在行政决定中的作用》，《法制与社会》，2008年第4期.
[9]唐建强，王斌初.《论听证笔录在行政决定中的法律效力》，《西部法学评论》2003年第4期.
[10]季卫东.《论法律程序的意义》，载于《中国社会科学》，1993年第1期，第59页.
作者简介：
贡世康，汉族，辽宁铁岭人，西北政法大学教授，硕士生导师，司法鉴定师，律师，主要研究方向：宪法与行政法、环境资源法学、文书与痕迹鉴定。
杜晓辉（1964.5.3～），女，汉族，陕西西安人，西北政法大学法学研究所助理研究员，律师，主要研究方向：民商法、行证法学与资源保护。