百度推广的广告属性分析及审查义务的界定
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摘 要：近年来网上曝光的几起事件将百度推上了风口浪尖，百度推广在实务中是否界定为广告尚未形成统一的观点。事实上这是由于法律的滞后性难以应对＂竞价排名＂这种新形式的广告所引发的困境。百度推广等竞价排名搜索服务应当被界定为广告行为，但是又不能完全依照《广告法》要求互联网公司承担和传统广告公司相同的义务与责任。应当在保护用户的合法权益与促进互联网企业发展之间去求最佳平衡点，以实现社会整体效益最大化，促进互联网与社会的协调发展。
关键词：百度推广；广告属性；审查义务
一、问题的提出
2016年4月，某网友的病逝及其生前对百度公司的控诉把百度公司推上风口浪尖，其中百度公司的百度推广服务不经审查的推广虚假医疗信息这种行为引起舆论的讨论和争议，有相当数量的网友认为百度公司应当对其搜索结果中不实医疗信息的推广承担责任。而早在2016年1月14日，就有36家健康类公益组织举报百度公司利用竞价排名等推广方式，涉嫌违反《广告法》发布未经审查的医疗广告，以及发布虚假医疗医药广告，要求负责部门责令百度公司整改。目前，尚未见相关负责部门对该举报事项作公开回应。百度公司在之前关于百度推广的诉讼中，称其提供的百度推广服务，是一种搜索引擎服务，而非《广告法》意义上的广告，百度公司不是信息发布主体，处于技术中立的地位，因此不应当受广告法的规制。如果百度推广不属于广告，则百度公司对其发布的信息则不负有事先审查的义务，根据＂避风港原则＂，百度公司仅仅负有时候及时删除不实信息的义务。
二、百度推广是一种新型的广告
笔者认为百度推广服务中含有较大的广告属性，应当认为百度推广服务属于一种新型的广告，应当承担相应的义务与责任。理由如下：
（1）基于竞价排名的百度推广服务符合广告的特征。百度推广服务是对百度搜索引擎中的自然搜索结果进行人工干预的结果，使用百度推广的商家在预先缴纳费用后可以设定搜索关键词并设置点击价格，相同关键词出价越高者，其网页链接在搜索结果排名中越趋向于前排，该种服务已经符合商业广告的特征。业主体为了使自己的产品能够广而告之，获得足够的关注量和交易机会，将自己产品的广告或销售链接通过竞价排名的方式尽可能的占据用户搜索结果页面的前排，其本质是通过网络搜索结果的形式利用竞价排名对搜索结果进行人工的干预，从而使得自身产品的链接得到更多的关注度和点击量以实现促进销售的目的。
（2）百度推广的链接简介中已经包含部分连接内容的介绍，事实上已经发挥了广告同等的作用。在对特定关键词进行百度搜索时，网页页面会显示百度推广和自然搜索结果混合的结果，此时基于竞价排名的百度推广根植和混淆于其搜索引擎中的搜索结果中，大量占据了搜索结果页面的前排，却仅仅在广告链接下方标注难以引起注意的＂推广＂字样，使得网友常常误将推广链接当作自己要搜索的结果进行点击和浏览。
（3）国外已有的经验和判例中明确将搜索引擎中竞价排名的搜索结果界定为广告。关于广告的界定，美国联邦巡回上诉法院在判决中详细论述了广告的界定标准：即为了追求经济目的，将特定产品或服务进行＂广而告之＂的活动。由此可以分析出，搜索引擎基于竞价排名而进行的推广服务，本质是为了经济目的而将购买了关键词的商家的产品进行广而告之的活动，其推广服务可以界定为＂广告＂的发布。
三、对百度推广不应仅适用＂避风港原则＂与＂红旗原则＂
美国虽然认为基于竞价排名的搜索引擎服务属于广告的一种，但并未认定搜索引擎服务商要对所有的竞价排名结果进行严格事先审查。在互联网服务中，有个很著名的规则，即＂避风港原则＂，即互联网服务商无须对他人上传的内容进行严格实现审查，而仅仅在被侵权人通知后及时删除即可。本规则一开始的设立的初衷是在互联网服务中著作权侵权中对互联网服务提供商的倾斜保护，后被各国吸收为互联网服务中的通用。
四、不同内容分类的推广服务应当设立不同级别的审查要求
由前文可以论证出百度推广服务中有较大的广告属性，是一种新型的广告。因此，百度对于自己提供的推广服务时，应当对推广的内容进行适当的审查。因此，应当明确出台相关法律法规，将推广服务按照其内容进行分级，不同级别的推广广告，搜索引擎服务商应当承担不同程度的审查义务。笔者认为，对于与人生安全、生命健康等重大权益应当着重保护。
五、结语
百度被推上了风口浪尖，在批判百度推广的弊病时应当反思我们法律制度是否存在不合理与不科学之处。应当认识到，现行法律实务中没有将＂百度推广＂服务界定为广告发布行为是不合理的，同样苛责百度公司，赋予其巨大的义务也是不合理的。在承认百度推广服务属于广告发布行为的同时，也不能完全依照《广告法》要求百度承担传统广告商的审查义务与责任，而应当依据不同级别的法益的保护而设置相应的审查义务，以实现保护用户的合法权益与促进互联网企业发展之间最佳平衡，从而实现社会整体效益最大化，促进互联网与社会的协调发展。
参考文献：
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[7]宋亚辉.《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，《法学家》，2013年第4期.
作者简介：
李倩倩（1992.6.10～），女，汉族，安徽省滁州市人，法律硕士。