错误出生损害赔偿问题研究
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摘 要：随着科学技术的不断发展，产前遗传学筛查逐渐成为了一个必不可少的怀孕检查项目。但是由于此技术在中国仍属于新技术，还相当不成熟，失误不可避免，紧随失误而来的，就是赔偿问题。学理上将之称为＂错误出生＂之诉。错误出生之诉在德国、美国已有相当长时间的讨论，并且已经以立法或者判例的形式固定下来，但在我国还未见立法。在学术界讨论中，或者将错误出生认为是人身损害，或者根本对错误出生的性质避而不谈。笔者从各国及地区规定入手，试讨论错误出生主体资格及请求权基础。
关键词：错误出生；请求权基础；主体资格
近年来，因提供医疗服务或从事医疗行为造成他人损害所引起的民事赔偿诉讼，在我国有日渐增多的趋势。对于普通的医疗侵权事件，实践及学理上几无疑问，然而，就错误出生所引起的损害赔偿，实践中却有不同的处理方式。首先，在诉讼主体方面，有判决把新生畸形儿的父母列为诉讼主体如（2014）东中法民一终字第860号，也有将畸形儿作为诉讼主体，将父母作为法定代理人的情形如（2014）穗中法少民终字第51号。其次，从请求权基础来看，有认为是父母知情权遭受侵犯，有认为是婴儿健康权及父母健康生育选择权受侵犯，林林总总，莫衷一是。
一般而言，只要权利或利益被侵害后，通常会衍生出各种不利益，例如被侵害人因交通事故而受伤，因＂身体健康权＂这一成立上的＂损害＂，因而可能支出医疗费用、康复费用等财产上的不利益（责任范围上的损害）。但有权利或者利益被侵害，并不一定总是会衍生出各种不利益。责任成立上的损害，是发生责任范围上损害的前提问题，被害人欲请求损害赔偿，以有权利或利益被侵害为必要。换言之，有责任范围上的损害，就一定有责任成立上的损害，但有责任成立上的损害，却不一定意味着有责任范围上的损害。
针对以上二种不同层次的损害概念，学理中虽有区分，但尚未见于错误出生的审判实务中有所区分。但实际上在我国《侵权责任法》中，似已有两者规定，如＂造成他人损害＂＂患者有损害＂……此处损害应理解为抽象之损害。又如＂盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的＂等损害，应理解为具体的损害。
因此，在＂损害＂此一责任要件上，错误出生应检讨两个问题，其一是是否有权利或利益被侵害？其二是谁的权利或利益被侵害？将在下文进行讨论。
一、错误出生请求权基础研究
在对损害进行了二分法后，首先要厘清的问题就是，错误出生究竟是何种权利被侵害，在实践中，有认为是父母双方知情权受到侵害，有认为是父母选择权受到侵犯，究竟侵犯的是何种权利，下文试做探讨。
（一）知情权说
如（2014）东中法民一终字第860号判决，就将错误出生界定为对父母知情权的损害。应告知而没告知胎儿畸形的事实，固然是对父母知情权的损害，但疑问之处在于，救济知情权能否达到完整救济目的。
我国《侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明。此条规定的是患者对自身疾病的知情权，胎儿的畸形，本身不属于父母的自身疾病，又非不宜向患者说明的类型，除非对不宜说明的情形做扩大解释，否则无该条之适用。
另外，我国《消费者权益保护法》第八、第十八条亦规定了消费者知情权，医疗服务自也可视为一种消费服务，从而依照《消保法》知情权受侵害而要求赔偿。但问题是，《消保法》上所要保护的利益，仅限于某种特定利益，并不是任何利益的丧失，均构成消保法上的损害。换言之，并非任何法益侵害，均成立消法责任，在诸多错误出生案例中，原告（指新生儿父母）所受之损害，基本属于＂医疗目的之未达＂或＂治疗效用未实现＂的问题，原告如因之受有不利益，也是一种＂给付利益＂或＂契约利益＂的丧失，是治疗失败而非医学事故。从而，依照消费者之知情权受侵害为由提起诉讼，只能赔偿契约利益损失，即进行婚前检查所应支出的费用，而不能要求其他赔偿。赔偿面过窄，故不应适用知情权受侵害而对错误出生之诉进行赔偿。
（二）＂生育决定权＂说
关于生育决定权是否应该保护，学界历来有两种看法：否定说与肯定说。否定说学者主要的担心是，此决定权包含两方面内容，一是生育的权利，一是不生育的权利，而一旦以法律规定确认＂生育决定权＂，可能会变相的起到鼓励妇女进行堕胎，有违善良风俗，所以不应规定。持肯定说学者认为在正常怀孕的情况下，妇女确无人工流产的选择权。但是我国《中华人民共和国人口与计划生育法》规定＂严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。＂从反面印证了在需要进行医学选择的时候，可以人工终止妊娠，也就意味着我国承认怀孕妇女有不完整的堕胎自由权和生育决定权。
笔者赞同肯定说之观点。禁止非医学需要的选择性别的人工终止妊娠背后所考虑的问题与畸形儿的流产选择权所保护的价值实属两个不同层面的问题。我国历来有重男轻女的封建思想残余，在此背景下，禁止非医学需要的性别选择，实是为了胎儿利益着想，但从《计生法》角度参考，则是出于保护怀孕妇女利益，两者保护法益不同，不能相提并论。
二、错误出生请求权主体
在各判决中，除却各判决请求权基础较为混乱外，其请求权主体也不一而是，但在各判决中，胎儿母亲始终为原告，自无疑问，但问题是，胎儿的父亲与生下的胎儿，能否有诉讼主体资格，下以探讨。
（一）父方是否具有诉讼主体资格
学界有一种说法为：因《计生法》第一条规定：＂为了实现……促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步，根据宪法，制定本法。＂其中特别提到＂家庭幸福＂。此外，对于是否流产一事做出决定的过程中，父方亦起到了重要的建议作用。如此看来，似乎可以将父方作为诉讼权利主体。但是笔者并不赞同，对于基于医学需要的流产选择权所欲保护的主体，应该只有怀孕妇女本人，而不包括其配偶。鉴于胎儿与母体在生理上的密切联系性以及女性在怀孕生育上的特別利害关系，尤其是怀孕生育对女性身心健康、人生规划、家庭生活或养育责任的重要影响下，仅解释为只有妇女才享有此项权利，实属合理。更何况此一权利完全系出主体个人意愿，在现代社会主体平等的情况下，父方仅有建议的权利，没有替女方做决定的权利，从而具有浓厚的属人性与一身专属性，不宜由夫妻共同行使。且《计生法》第一项仅抽象的宣示该法之立法目的，此等目的广泛的适用于该法的每一个条文中，但并不是一个具体的规定。尚不能依照该段文字就肯定父方有人工流产自主决定权。
（二）患儿是否有诉讼主体资格
在学界曾有讨论的是：患儿是否得要求自己出生时应处于身心健全的状态？即婴儿有无所谓＂人身完整期待权＂。从哲学角度来说，每个人在出生时就开始对自己的人生进行规划，而自身的健康与否，是影响到今后人生道路的重要因素。至此来看，患儿应有自己的人身完整期待权。
然而，此种权利能否为法律所保护，答案却是否定的，原因有三：第一生命残缺，即使不幸，却仍旧可贵，因此不能要求他人以终结自己生命的方式，防止或避免此一生命的残缺降生。第二，承认期待权，婴儿就可以对自己身体之瑕疵（如胎记），主张对医疗机构或医疗人员不当的促使其出生，违反其主观意愿而请求赔偿。为了避免赔偿的发生，医疗机构必然会以专业知识影响怀孕妇女，促使其进行人工流产。此一结果变相的鼓励剥夺胎儿生命，不仅在宗教、伦理还是道德上，都很难予以正面评价。第三，承认怀孕妇女享有所谓＂人工流产自主决定权＂的目的，是要怀孕妇女对于是否留存体内畸形胎儿一事，综合各种因素考量后，保有自主决定或选择的空间。怀孕妇女固然可能选择流产，但也有留下胎儿抚育的可能性。承认患儿的＂健康期待权＂，使得妇女别无选择，只能选择人工流产一途，事实上架空了妇女的选择权。故此，胎儿虽应享有＂人身完整期待权＂，却不能因此权利被侵害主张医疗责任。
父方无被侵害的权利，自也就不存在请求权基础，而患儿虽有一定的权利被侵害，但该侵害却无法被救济，所以二者都不应成为错误出生的诉讼主体。
三、结语
错误出生所造成之损害，无论是在损害程度上还是赔偿金额上，均相当严重巨大，这一特点，使得产前遗传学诊断成为具有高度风险的医疗行为。如何在加强保护被侵害人利益的同时，兼顾医疗机构分散风险、减轻赔偿负担，并加速或佳话损害赔偿程序，是我辈需要正视的课题。错误出生带给我们的思考，是如何界定＂损害概念＂以及如何確定＂赔偿范围＂的契机。但无论如何去确定，真正应该留存的是建立一个公平合理的、切实可行的、简单有效的＂医疗责任归责原则＂的初心。
参考文献：
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