论生产销售假药罪

　　摘 要：随着我国药品市场的不断扩大，我国刑法修正案八对于生产销售假冒药品进行了重新规定，许多学者对此进行了讨论。文章以此为写作对象，首先介绍了生产销售假药保护法益，接着分析了生产与销售的法教义学解释，分别从生产、销售、假药三个层次进行论述，以便可以更好的理解本罪。
　　关键词：生产；销售；假药
　　1生产、销售假药罪保护法益
　　1.1风险刑法理论对本罪探究与谬误
　　在我国刑法修正案八中，刑法修正案八将本罪从具体危险犯改为了抽象危险犯。许多学者对于刑法修正案八这一决定进行了讨论。支持学者认为，本次修改常常是从风险刑法角度进行合理性论证。
　　在研究风险刑法知识，我们不得不理解一个概念，这就是风险社会概念。随着人类社会不断进步，强大技术带动了人类文明不断飞跃，而这些文明可能在一段时间内并不可控，可能会出现与人类制造他们目标相反副作用，从而使人类遭受到不可控威胁。因此，为了防止风险进一步扩散，作为生活中最严厉处罚措施，刑法处罚必须进行提前。[1]
　　在我国，很多学者对于风险刑法理论争议也很大。张明楷教授认为，在现代社会中，随着风险逐步提升，人们感知风险意识也在增强。这与自然界危险并不相同，人类感知风险意识在不断增强同时，人类感受自然界威胁意思却在不断下降。与此同时，人们应当看到风险存在并不是由法律所能控制就可以完成。反之，如果刑罚处罚过分提前，公民自由反而会受到限制。张明楷教授说，父母对于子女疏远常常会导致子女走上犯罪道路，但刑法不可以将父母疏远子女定为犯罪。因此，对于今后可能存在的风险社会，刑法也只能针对离危害非常近的行为进行犯罪化处理，不应当过分提前犯罪化，这样不利于社会发展。
　　在进行本罪讨论时，风险刑法所引起一个重要问题在于人们认识本质视角。从规范视角向危害观方向进行转变。例如，从治疗病人这个角度分析，假药所造成的危害，转向假药流通角度。风险刑法宣扬，当治疗时除用假料，如果发现药品存在瑕疵，可能会使得治疗期限被延误，刑法要对这种行为作出处罚就为之晚矣。因此，很多风险刑法学者认为，只要有了生产假药或者销售假药的行为就构成一种风险，刑法应当对其进行处罚。但是，风险刑法学者却忽视了犯罪成立当中法益侵害地位。对于生产和销售假药行为来说，之所以对这种行为需要处罚，主要是因为这种行为可能对法益造成侵害。从某种意义上说，风险根本不可能降低入罪门槛。
　　1.2重新审视本罪法益内涵
　　从法律位阶进行分析，一些学者认为本罪司法实践中可能出现一些案件必须进行论证，为了更好发挥刑法保障民生品格。从这个角度进行出发，部分学者从罪状角度进行分析，认为加强监管通常只是一种手段，我们最终目是为了保障药品安全，维护人民群众合法权益。从这个角度进行分析，对于药品性能进行解释，只要药品可以满足治病救人效果就应当认定为真药，由此可以消除目前对于本罪许多争议。[2]
　　不可否认，从法律位阶上看，假药犯罪维度常常是可以取，但是其结论常常值得怀疑。对于这样解释必须从实施角度进行出发，但实际生活中任何药品可能都具有不同种类性能。对于药品判断关键主要是在于开处方之后治疗疾病效果，并不是单纯药品性能。根据世界卫生组织规定，假药可以被分作假冒药、掺假药、冒牌药三种不同类型。冒牌药常常都称之为假药。事实上，除了对于用药者用药健康权进行保护之外，非药品知识产权，也是药品犯罪侵犯法益之一。如果单一将用药安全作为本罪法益侵犯对象，很显然会有超越形式解释而带来实际解释嫌疑。
　　正因如此，在进行与本案有关定罪时，我们可能会冒着实质解释风险进行审判，因此本文认为我们应当将本罪法律界定为重要人生命财产安全和知识产权两种。从这个角度进行分析，也符合世界各国立法思维。[3]
　　2对生产与销售法教义学解释
　　2.1对＂生产＂认定
　　本文认为生产应当进行广义解释。本文认为故意仅仅包含有明知是假药而进行生产。注意本罪来说，其犯罪主观方面不能只是生产，其他方面也需要根据生产具体目进行解释。笔者认为，从本罪实质上看，我们需要保障用药安全，不考虑行为目的而武断进行定罪与立法宗旨不符。[4]对于行为人来说，行为人可以就某要进行动物实验，而在实验室中大量配制药，该药品虽然没有获得正式批文，应当被视作是假药。但如果对于生产假药，不考虑当事人行为主观目，直接以明知是假药而进行生产进行定罪，这无疑会违背公平正义，甚至会阻碍科学发展。因此笔者认为，在进行生产定义时必须加上主观目的，这样才可以真正做到公平正义。
　　2.2对＂销售＂认定
　　在对销售行为进行认定时，价格差异是核心环节。如果犯罪嫌疑人同他们进行合作，到第三国购买在我国非常昂贵药品，从中进行药品牟利。笔者认为当事人行为构成销售假药罪。在买卖过程中，卖方通过交易获取利润。在买卖过程中，由于价格存在着上升趋势，那么可以认定行为人是通过买卖议价行为获取报酬，这就是一种典型销售行为。但是笔者认为，对于每一个案件都应当具体分析，价格差异并不是取得了真正决定性判决作用。如果该受买人是用药者本人，笔者认为这就不构成本罪。因为每个人都有求生本能，在我国药品价格畸高情况之下，当事人很可能会通过其他手段保密，这种人之天性不应当进行处罚。[5]
　　2.3对＂假药＂认定
　　在对假药进行认定时，笔者认为应当坚持药品是否具有实际治疗效果为准。对于很多药品来说，如果其没有真正治疗效果而进行售卖，则无疑可以定为假药。但如果该药品具有真实治疗功能，可以挽救人生命，笔者认为不应当直接断定为假药，这种药应当是真药。在进行处罚时，笔者认为不应当判处本罪，应当以行政处罚取而代之。
　　参考文献：
　　[1]李文涛.从倪海清案看我国生产、销售假药罪.探求，2013年第4期，第54-55页.
　　[2]陈兴良.客观未遂论滥觞——一个学术史考察.法学家，2016年第4期.
　　[3]陈兴良：《规范刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第200页.
　　[4]陈兴良.风险刑法理论法教义学批判.中外法学，2014年第1期.
　　[5]【日】山口厚：《刑法總论》，付立庆译，中国人民大学出版社，2011年版，第44-45页.