民事执行前和解问题探讨

　　【摘 要】对于执行前和解问题探讨，来源于笔者亲办之一民间借贷案件，笔者作为被告方代理人，一审判决全部支持原告诉讼请求，之后我方提起上诉，在上诉过程中双方达成和解，但和解内容因技术问题，人民法院不同意制作调解书，为更好化解本纠纷，维护当事人权益，在上诉中，被告撤回上诉，双方履行达成之和解协议。此时，形成一个局面，一审判决对被告非常不利，现撤回上诉后，一审判决生效，但双方达成和解协议，一定意义的私权上否定了一审判决效力。类似此种具有生效法律文书，但尚未进入執行程序，双方达成和解的阶段即为执行前和解。
　　【关键词】民事执行;和解;调节
　　一、和解与调解的区别：
　　和解：指平息纷争，重归于好。今法律上指当事人约定互相让步，不经法院以终止争执或防止争执发生。调解：指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法。
　　两者之区别，第一、时间不同，和解主要是经过私立救济来解决，调解时经过一定机关、组织进行处理，而诉讼中的和解即人民法院不出具法律文书，双方当事人自行平息纷争，诉讼中的调解时经过人民法院出具法律文书，平息双方当事人纷争（本文涉及之调解特别在人民法院主持下进行的调解）。和解贯穿于整个纷争的发展过程中，发生、爆发、诉讼、执行。调解发生在纷争爆发，诉诸法院，执行之前。第二、法律效果不同，和解不需要一定机关、组织出具相应法律文书，不具有强制执行力，只有具有可诉力，调解需要人民法院出具调解法律文书，具有强制执行力。第三、主体不同，和解可以是纠纷双方，非纠纷方也可以参与，而调解必须是诉讼当事人。第四、程序不同，和解没有相应的法律途径，可以随当事人完全意思自治。调解却必须经过人民法院，在人民法院主持下进行，并依据法定之程序，达成之调解内容也必须不违反法律之强制规定，不损害他人利益。
　　二、执行和解与执行前和解区别：
　　（一）民事执行概念：民事执行，是指人民法院依照法定的程序，采取法定的执行措施，强制义务人履行已经发生法律效力的人民法院的民事判决、裁定或其他法律文书所确定的义务的活动。
　　（二）执行和解：是指在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。和解的内容，可以是一方自愿放弃一部分或全部权利，也可以是一方满足另一方的要求，还可以是双方都作一些让步。和解虽然发生在双方当事人之间，是双方自己的事，但也要符合一定的条件，即这种和解必须基于双方当事对双方当事人达成的和解协议，人民法院执行员应当将协议内容记入笔录，由双方签名或盖章。
　　（三）执行前和解：指在生效法律文书执行前，如果债权人与债务人达成和解协议，变更生效法律文书的内容。
　　（四）执行前和解与之执行和解的区别：首先，发生时间不同。两个时间节点，即法律文书生效及申请执行。在法律文书生效未进入执行程序达成和解为执行前和解，在法律文书生效进入执行程序后达成和解。其次、法律后果不同根据＂《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。＂即执行中和解并不能替代原生效法律文书内容，即执行中和解协议不具有强制执行力，不履行产生的后果是恢复强制执行原生效文书内容。而执行前和解，双方达成的和解协议是在文书生效后，根据民事诉讼法的规定，生效的法律文书有一个申请执行的期间，此期间为除斥期间，在此期间，当事人皆可按照文书内容申请强制执行。那此和解协议如何处理？在现有法律都没有明确规定，而根据＂《最高法因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》（[1999]执他字第10号）《最高人民法院（2002）民四终字第10号民事裁定书》《最高法当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》[2001]民立他字第34号＂等系列答复及公布之案例，最高法观点可以概括为：双方当事人可以依据和解协议另行起诉，因为和解协议是双方形成的新法律关系，那么依据此和解协议，当事人可以直接提起诉讼，因此此和解协议具有可诉性。（既然具有可诉性，在涉及此类案件中，律师应当充分考虑事后风险，设计一份具有高价值防范的和解协议）
　　具体到实践当中，执行前达成的和解协议，一般分为以下几类：1、一审判决后，一方上诉，考虑到二审风险及执行风险，双方达成和解，但二审中因某原因法院不能出具调解书，故而上诉人撤诉，一审文书生效，双方达成一份变更文书内容的和解协议;2、二审判决文书生效，申请执行前，考虑到执行风险，双方达成变更文书内容之和解协议;3、一审、二审调解书生效，申请执行前，考虑到执行风险，双方达成变更文书内容之和解协议。
　　以上情况，达成之和解协议一般是有利于债务人，因为文书已经生效，说明债权人对于文书内容满意，但是实践中因为执行风险，为保障债务履行，减少损失，债权人做出让步，双方达成新的和解内容。
　　那么执行前和解，双方履行中又可能出现：1、履行完毕债权人反悔，要求增加债务或变更债务内容;2、未履行完毕债权人反悔，要求增加债务或变更债务内容;3、债务人未按协议履行，要求减少债务或变更债务内容;对于上述第3种情情形，比较容易处理，因为和解协议部具有强制执行人，既然债务未按协议履行，债权人根据《民事诉讼法》第二百零七条＂一方当事人不执行前和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行＂规定直接依据生效文书内容申请强制执行即可。对于债权人反悔之情况即第种情形，债务已经履行完毕应当依据《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条之规定＂当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。＂此条规定未区别执行前和解及执行和解，说明两种和解方式都可以依据该规定进行处理。最后，对于未履行完毕，债权人反悔即第2种情形，因现行法规中未有任何规定涉及，目前只能在债权人反悔后申请强制执行中，依据和解协议对债权人提起诉讼，（此时就需要考量当初设计之和解协议是否严谨，能否维权）。当然，对于此种情况，有观点认为，赋予债权人执行抗辩权，当债权人反悔后，进入执行程序，债务人可以依据和解协议提出抗辩，要求按和解协议履行。笔者对于此种观点，不赞成。主要是和解协议不具有强制执行力，若赋予债务人抗辩权，即代表赋予和解协议具有强制执行力，如此一来，完全颠覆《民事诉讼法》之规定，执行中和解协议都不具有强制执行力，执行前和解协议也不应该具有强制执行力，强制执行力只能是生效之法律文书赋予。至于债务人救济途径，还是回归另诉之路，若和解协议考虑周全，设计完整，也能约束债权人守约。
　　综上，对于执行前和解，因现行规定涉及较少，所能查阅到的也只有零星规定及分散案例，本文也只能管中窥豹，结合自身些许感悟及实践经验罗列上文。