浅议亲亲相隐制度的重新确立
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摘 要：＂亲亲相隐＂作为我国传统法律文化的一个重要原则，是指亲属之间相互隐瞒罪行不论罪或者减免其刑，当隐而不隐者要定罪处刑的制度。尽管在历史发展的过程中，＂亲亲相隐＂不断被发展而有些许偏离＂隐＂字的最初内涵，被诟病是封建社会用以维系三纲五常、君权父权等等级制度的工具，但我们不能就因此否认其内在的伦理价值与法律价值。本文从探究历史上＂亲亲相隐＂的最初内涵及其正当性开始，论证在当下法律体系中重新确立＂亲亲相隐＂制度的必要性。并对在当前法律体系下重新确立＂亲亲相隐＂制度提出自己的看法和建议，以期在法治社会能真正实现法律与人情的平衡。
关键词：亲亲相隐；亲属容隐；亲属拒证；权沉默权
新《刑事诉讼法》第188条第1款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。该条背后的考量之一是为了保护亲属感情，避免其因出庭作证而被撕裂。虽然事实上此种保护程度远远不够，但本条的修改也预示着＂亲亲相隐＂制度重现在我国当下法律体系中的希望。
一、＂亲亲相隐＂的历史渊源及＂隐＂的具体内涵
（一）＂亲亲相隐＂的历史渊源
《论语·子路》中记载了孔子对＂证父攘羊＂的解读：＂吾党之直异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。＂自孔子提出后，＂亲亲相隐＂一直为中国古代封建君主所重视，至汉宣帝颁诏，正式将其确立为一项法律制度。到唐朝，《唐律·名例律》规定了＂同居相为隐＂，＂亲亲相隐＂制度至此日臻完备。宋朝《宋刑统》中＂名例＂之＂有罪相容隐＂与《唐律》完全相同，《明律》较之《唐律》只是把容隐的范围扩大到了妻之父母及女婿。到晚晴刑律改革，建立了现代的＂亲属拒绝作证特权＂制度，子孙告父母有罪等以相隐为强制性的法定义务或纲常义务被权利观念所替换，容隐成为了民众的一种权利。＂亲亲相隐＂从义务为主要特征到以权利为主要特征的转变，是在这一时期完成的。
（二）＂亲亲相隐＂中＂隐＂的具体内涵
学者林桂榛对＂隐＂字做了详细的考证，认为：孔子所言的＂隐＂是表思想、语言方面的某种行为或状态，准确的意思是不作为层面上的沉默，即不显现、不声张，也即不证之义，而不包括隐藏、藏匿、窝藏等积极作为层面上的行为模式。笔者赞同此种考证。
从《唐律·名利律》＂‘同居相为隐……皆勿论，及漏露其事及擿语消息亦不坐＂也可看出，＂漏露其事及擿语消息＂和＂相为隐＂是区别开来的。由此可知，＂相为隐＂并不包括主动的通风报信等积极的帮助犯罪亲属逃匿的行为，而仅指单纯地沉默和不作为。而在清末法制变革中，＂亲亲相隐＂从纲常义务变更为法律权利也值得肯定，我们有必要认真审视，在当下的法制建设中吸收其精华。
二、＂亲亲相隐＂制度的正当性
（一）＂亲亲相隐＂的伦理价值
一直以来，人们对于＂亲亲相隐＂制度的讨论经久不息，这源于该制度本身包含的人性关怀是值得我们在现有法律制度中保留的。与＂亲亲相隐＂相对的是＂大义灭亲＂，如若不允许人们对于犯罪之亲属行使沉默权以庇护，而强行要求站出来指证骨肉至亲，无异于是对人性的撕裂。回溯六七十年代的中国，在阶级斗争中，为了革命＂大义灭亲＂的风气盛行，一时间人心惶惶，社会笼罩于惊惶的气氛中。当时社会如火如荼地鼓励揭发、批判包括尊亲属在内的家庭成员的＂反革命＂行为，事后看来，则是对人性的践踏。中华法系以儒家思想为灵魂，法律以家庭（家族）为本位，奉行家齐而后国治，国治而后天下平的治国方略。以家庭为本位是传统＂亲亲相隐＂的伦理立法原则，近代以来的家属身份特免权立法也以家庭成员个人权利为基点，两者都承认亲情本于天性，法律不能悖逆人性天理。
（二）＂亲亲相隐＂的法律价值
刑法的真正目的在于惩罚犯罪、预防犯罪，同时肩负着挽救罪犯的任务，从而达到实现社会和谐与稳定的目的。如若在现代社会否认＂亲亲相隐＂，倡导大义灭亲，表面上看有利于提高打击犯罪的效率，实际上却得不偿失。
假设一个母亲犯了罪，知情的儿子由于害怕触犯法律，而不敢对其母有任何的护佑行为，反而站出来指证其母，向司法机关提供证据，母亲最终被判刑。该结果会带来以下两个问题：第一，至亲相告于理不合，针对儿子的特殊身份，其所提供的证据要被司法机关采信，司法机关势必要付出更多的精力调查证据的真伪，这在一定程度上也会减损司法机关打击犯罪的效率；第二，儿子站出来指证母亲，其本身将遭受心理上的巨大压力，在舆论语境仍然十分传统的当下中国，他还将遭受来自社会的压力，甚至使其在原有的社会环境中无法立足。打击犯罪是司法机关的职责，而要求民众＂大义灭亲＂，则有转嫁其司法职责于公民个人之嫌，值得深思。
笔者认为，只有建立在符合人性基础上、能被民众广泛接受的法律才能被良好践行，法律的实现依赖于人们的遵守，而徒法不足以自行。在几千年重视家庭伦理文化传统的影响下，人们在家人将遭遇惩罚时，第一反应即为庇护。 ＂亲亲相隐＂制度之所以能够存续千年，不仅在于它能维护封建纲常秩序，也因为它符合了中国传统文化中对于亲情伦理的重视，体现了法对人性关怀的温情一面。
三、我国＂亲亲相隐＂的立法现状
我國从《大清新刑律》到民国刑法均有＂亲亲相隐＂的内容，且发生了以相隐为义务到以相隐为权利的转变。自1929年历经16年制定的《六法全书》，在《刑法》、《刑事诉讼法》等主要法律中规定了亲属藏匿犯人、湮灭证据免罪以及亲属拒证等权利，形成了亲属特免权法律体系。《刑事诉讼法》第六十条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。即我国现行法律制度不仅否定了民国时期对＂亲亲相隐＂做了过宽发展的亲属特免权制度，也否定了传统＂亲亲相隐＂制度本身，即亲属之间不相告发的纯粹沉默权。
对此，有学者提出这在实际中容易引发类似于＂连坐＂社会效应。窝藏包庇等罪的犯罪主体虽然是一般主体，但结合实际而言，多为犯罪嫌疑人的亲属。司法机关要求人们在遇到投奔自己的犯罪嫌疑人亲属时，不得为其提供基本食宿，面对司法机关的询问时也必须知无不言，无权保持沉默。那么，窝藏、包庇罪就很容易引发亲属＂连坐＂的现象。法律守护的是社会最低道德底线不被突破，而否定＂亲亲相隐＂实质上无异于要求人人都做圣人，自觉将社会正义置于自我情感正义之上，这无疑不合理。
四、重建我国＂亲亲相隐＂制度构想
（一）＂亲亲相隐＂的主体范围
在适用亲属拒证权的外国，主体范围多为夫妻之间，我国台湾地区对于＂亲亲相隐＂的主体范围规定则为配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲。笔者认为，在我国大陆地区重新接纳＂亲亲相隐＂制度时，一方面主体范围不可过宽，防止出现纵罪之嫌；另一方面，范围也不可过窄，防止亲情关系破裂。故，对于＂亲亲相隐＂制度的主体范围，应当借鉴古今，可界（下转第页）（上接第页）定为配偶、直系血亲、兄弟姐妹及共同居住的其他亲属。
（二）＂亲亲相隐＂的行为方式
1.应当适用＂亲亲相隐＂的行为
由于＂亲亲相隐＂想保持家国之间的和谐，容隐罪刑的范围在特定时期作一定限制或许是必要的。但是，在当下司法效率显著提升、国家侦查技术手段不断进步的法治环境下，没有理由让公民继续为国家的侦查行为牺牲和奉献。因此不应再将危害国家安全类的犯罪做特殊对待，而应将其纳入＂亲亲相隐＂的范畴。当然，必须强调的是，这里所说的＂隐＂仅指不作为层面上的沉默权，故不能没有限度地将任何行为都纳入＂亲亲相隐＂的行为范畴，而应当有所区分。法律不外乎人情，而人情更不应无视法律正义。
2.排除适用＂亲亲相隐＂的行为
对于包庇罪的另一种行为模式，即帮助其逃匿或者作假证明包庇的。由于此种行为与＂不作为层面上的沉默权＂相去甚远，已经是一种积极的作为行为了，而且也在事实上主动给司法机关增设了侦查障碍，笔者不赞同将其一并纳入＂亲亲相隐＂范畴。因此，对于＂亲亲相隐＂制度的适用必须要考查行为人的主观意图，法律对＂亲亲相隐＂的认同应仅限出于亲情保护目的而实施的相隐行为，否则仍应认定为犯罪，且不可从轻、减轻处罚。同时，在亲属共同实施的犯罪中，也应排除＂亲亲相隐＂原则的适用。
五、结语
在法治日渐完善、人权观念不断增强的当下社会，将＂亲亲相隐＂纳入我国刑法体系是顺应社会发展潮流的。保障人权是我国法治发展的趋势，而人权意识的觉醒，必将使人们对于人性本能不再趋于压抑和妥协，而是抗争和争取。因此，顺势而为，完善人权保障机制，才是节约司法资源和立法成本的明智之举。
任何运行良好的制度都必须经过仔细的推敲考量和与社会实际的磨合，我们也不能急功近利，奢望将＂亲亲相隐＂一步到位地纳入法律，完成保障人权的跨越。而应当小心翼翼、摸着石头过河，广开言路、逐步试探，以求稳妥地实现＂亲亲相隐＂制度的重新确立，从而做到对人性弱点的体恤。
作者简介：
陶碧丹（1993～ ），女，安徽人，南京大学法学院法律碩士研究生。