搜索推广的定性与责任之争
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摘 要：魏某西事件带动了搜索推广的定性之争，不同定性责任承担不同。一定义为信息检索服务，隶属于侵权责任范畴；二定义为广告，属于新《广告法》调整范畴。探究更合理定义，实属民生之必要。
关键词：搜索推广；信息检索；广告；侵权；连带；补充责任
一、搜索推广争议由来
魏某西事件，使网络推广的责任之争，一夜之间进入了公众的视野。魏某西罹患＂滑膜肉瘤＂，辗转多家医院，病情不见好转，通过B搜索平台找到A医院，在接受4次治疗、花费20余万元后，魏某西于2016年4月12日去世，网友认为B搜索平台推荐医院延误病情，此事件成为整个＂五一＂期间最热门的话题。随着事件的不断发酵，魏某西生前接受的所谓来自斯坦福技术的 DC-CIK免疫疗法、B搜索平台的医疗信息推广和竞价排名、以及莆田系和公立医院之间的利益关系逐一被揭開。
此次事件，舆论将B搜索平台推至又一风口浪尖上。从最初的B搜索平台文库涉嫌抄袭侵权，至年初的血友病贴吧被卖，B搜索平台都难辞其咎。作为一家中国互联网巨头公司，在搜索领域，B搜索平台一直具有垄断支配地位，自G搜索引擎退出中国市场，尽管出现诸如360、搜狗等搜索引擎，B搜索平台的市场占有支配地位最高曾至百分之八十。能力越大，所要承担的责任也就越大，B搜索平台在这些事件中要承担法律责任毋庸置疑。
二、有关搜索推广之定性
那么B搜索平台要承担什么责任呢？关键在于对于＂搜索推广＂如何定性。＂搜索推广＂到底是信息检索服务还是广告服务？如果属于广告服务，则适用广告法，然后判断B搜索平台是否能被认定为广告发布者，进而是否应该审查广告主的资质和广告内容；如果属于信息检索服务，则适用侵权责任法的＂网络侵权专条＂，判断B搜索平台对于推广商户的虚假信息是否属于＂知道＂。
广告不同于一般大众传播和宣传活动，主要表现在：①广告是一种传播工具，是将某一项商品的信息，由这项商品的生产或经营机构（广告主）传送给一群用户和消费者；②广告进行的传播活动是带有说服性的；③广告是有目的、有计划，是连续的；④广告不仅对广告主有利，而且对目标对象也有好处，它可使用户和消费者得到有用的信息。
搜索推广是一种按效果付费的网络推广方式，是B搜索平台推广的一部分。通过B搜索平台推广的关键词定位技术，可以将高价值的企业推广结果精准的展现给有商业意图的搜索网民，同时满足网民的搜索需求和企业的推广需求。简而言之就是付费形式的推广宣传，其体现方式有竞价排名和火爆地带。使用最多的还是竞价排名，就是每个关键词通过智能起价，都有一个最低的点击消费金额。B搜索平台的推广宣传能迅速在网络中为企业打响知名度，帮助企业在网上宣传自己的产品和服务。
＂搜索推广＂和广告有着非常高的相似性，但又与普通人通常所理解的广告有所不同。其中最核心的地方在于，通过＂搜索推广＂推广的内容，并非某一具体的商品或服务，而是自己的网站。实践中，一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接，引导用户进入其网站，并非直接宣传其产品，这是认定搜索推广是否为广告的最大争议点，认定＂搜索推广＂属于广告存在法律上的障碍。
总的归纳就是，一方认为，①搜索关键字广告的本质仍是搜索引擎公司向网络用户提供的信息检索服务，告知其用户找到相关信息的途径，搜索引擎公司并不直接提供任何信息。②虽然网站的所有者通过支付一定的费用，确保其选定的关键字在被用户搜索时，其预先编辑好的内容链接优先出现在显示结果中，但是如果用户需要了解信息的详细情况，仍需链接到目标网站才能获得。
另一方把竞价排名作为广告，从行政管理上和企业经验上形成共识，纳入广告法的监管范畴。原因在于，一是网站的所有者承担费用进行搜索推广的目的，是使更多的网络用户能够知晓其网站，从而间接起到宣传其网站自身实力或商品、服务信息的作用；二是推广形式是在搜索引擎网站相关页面的特定位置展现推广信息，推广信息是网站所有者自行编辑的，不是搜索引擎客观抓取的内容，与自然搜索有本质区别。
三、搜索推广的不同定义承担的责任
（一）定性为侵权的责任承担
《侵权责任法》第三十六条第二款规定：＂网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。＂ 第三十六条第三款＂网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。＂
由此可知，在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第2款作为＂通知条款＂应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的一般规则，是否构成侵权的认定权力在法院而非当事人，网络用户未及时采取必要措施只是声称被侵权的发出过通知的人获得起诉权的基础；《侵权责任法》第36条第3款作为＂知道条款＂应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的特殊（例外）规则，只是在极其特殊的情况下才可以越过第2款的规定，迳行依据＂知道条款＂主张权利，且＂知道＂应当理解为＂明知＂，不包括＂应知＂。另外，本款只是一个原则性规定，对于网络用户、网络服务提供者的具体行为是否构成网络侵权行为，仍然要结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条及著作权法等法律的相关规定相结合进行具体的判断和分析。
（二）定性为广告的责任承担
《广告法》五十六条规定：＂违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
由此可以看出，新《广告法》第五十六条规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者應知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。此处还涉及虚假广告的问题，此处不予过多阐述。
四、搜索推广定性的相关法律依据
新修订的《中华人民共和国广告法》于2015年9月1日起正式实施施行，对于广告的定义，给出了明确的答案。《中华人民共和国广告法》第二条规定：＂在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。＂其中第四十四条明确：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。新广告法这句话很宽泛，有海纳百川的感觉，但也很模糊，仍然没有明确界定＂B搜索平台推广＂这样的行为是否属于利用互联网从事广告活动。
国家工商总局去年发布，至今仍在征求意见中的《互联网广告监督管理暂行办法》第三条明确了＂付费搜索结果＂为广告。 其规定：本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。但这一规定仍然在＂征求意见＂中。
值得注意的是，北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后，在2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认：＂搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务＂。所以，至少目前而言，把＂搜索推广＂认定为广告服务既缺少明确的法律依据，也与司法实践的普遍做法相冲突。
五、司法实践的做法
看看在中国相关的立法和司法实践中的做法。
在司法层面，有关＂搜索推广＂的案件非常多，截至目前至少有数百起，且对于＂搜索推广＂的定性不一。北京一中院判决（2013）一中民终字第9625号终审判决书是个经典的例子。2013年5月16日，田军伟针对北京市海淀区法院作出的起诉北京B搜索平台网讯科技有限公司一审判决不服，提起上诉。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接的介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。B搜索平台公司提供的B搜索平台推广系B搜索平台公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务本质上仍属于信息检索服务，系基于网络技术而链接市场经营者自行制作的含有相关关键词的信息。为证明B搜索平台推广不是广告，B搜索平台公司提交了（2010）一中民终字第20862号判决书、（2009）海民初字第26988号民事判决书、（2011）杭滨知初字第11号判决书、（2011）海民初字第10473号民事判决书，都支持了B搜索平台关于其推广服务不是广告服务的说法。＂本院认为，B搜索平台公司系B搜索平台网www.baidu.com的经营者，用户通过B搜索平台网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受B搜索平台公司监督，事实上B搜索平台公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。＂北京市中院驳回上诉，维持原判。但在判决中指出：＂结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索‘微型摄像机时，其网站的链接和描述能出现在‘推广链接位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广的链接符合《广告法》关于广告的定义，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。＂由以上可以得知，在大部分判例中，绝大多数生效判决倾向于认为＂搜索推广＂属于搜索引擎企业提供的信息检索服务，而非广告服务。也就是说，无论推广的内容本身如何，B搜索平台是不用负责任。当然，更客观的表述是：中国的立法机关和司法机关，一直认为B搜索平台推广不是广告服务，而是＂信息检索＂的服务，对广告内容是不承担什么责任的。
相比较而言，G搜索引擎在美国一直承担广告发布者的责任。但鲜有人知的是曾经G搜索引擎的广告部门也为了利润，主动帮助卖假药者规避其公司的合规审查，使得大量假药、走私处方药、非法药物（如类固醇）广告网页长时间充斥其搜索结果。2009年，因为发布违法药品广告，G搜索引擎被司法部门提起刑事诉讼，虽然G搜索引擎辩称，这些非法医药广告利用了搜索引擎的漏洞， G搜索引擎认为自己是在不知情的情况下帮助违法者散播了这些广告。但联邦法院并未认可G搜索引擎的辩解，认为G搜索引擎要对企业发布的违反联邦法律的广告负责。此案最终以G搜索引擎接受5亿元美金罚款而和解。从2010年开始，G搜索引擎阻止网络药店向美国消费者非法销售处方药。所有在G搜索引擎投放药品搜索广告的网络药店都必须获得美国政府颁发的互联网药店执业认证（VIPPS）。G搜索引擎还宣布成立一个2.5亿美元的专项资金，打击＂非法网络药店＂，同时提高处方药滥用相关内容的展示度，与合法药店合作共同打击非法药店的营销。当然，此案中最大的功臣是监管。
六、民生期许的立法
如果把搜索广告定义为信息检索服务，承担侵权责任，那么很明显，在魏某西事件中就无法直接追究B搜索平台法律责任。如果把搜索广告定义为广告，魏某西在此次受害事件中能得到更大范围的救济。
魏某西生前说过一段话：＂最终，我找到了靠谱的治疗方法，可是我已经倾家荡产了！＂
当则西的离去，社会开始着力关注如何改进医疗制度，医疗体系，网络媒体这几个不完善的地方时候，广告活动的实质是传播信息。有了广告，生产与销售更加融合、贴切，配合默契，产品得以更多的售出，消费得以更好的满足，生产也得以更大的发展。像我们这样的大国，幅员辽阔，许多地方交通还比较落后，更迫切需要用广告来传播产品信息，广告是在产与销之间架起的一座金桥，它无愧为企业腾飞的翅膀。但是在经济的飞跃发展中，请不要忘记＂能力越大，责任越大。＂2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认：＂搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务＂。法律的发展滞后于时代的进程是很普遍的现象，希望魏某西事件，能后促进相关立法进程，更好的服务于社会，不要让悲剧重演。
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作者简介：
胡霞（1994～ ）女，浙江省杭州市淳安县人。现为嘉兴学院文法学院法学专业2013级2班学生。本文为任汝平教授指导。