网络服务提供商侵权的责任探析
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【摘要】《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为承担连带责任的规则。如何理解和解释第36条规定的网络侵权责任规则，关系到如何协调言论自由、互联网技术健康发展和民事主体权益保护的问题。笔者认为，网络服务提供商的地位和经营场所经营主的地位不尽相同。在有第三人直接侵害他人权利的情况下，经营场所经营主未尽到安全保障义务，经营主承担补充责任。经营主承担补充责任是因为经营主本应该作为而不作为，导致第三人直接侵害了他人的权利。经营主承担责任的原因是因为不作为，第三人直接侵权才是侵害发生的直接原因。而网络服务提供商地位不同于经营场所的经营人，网络服务提供商还可能为直接侵权人提供了＂侵权的工具＂。所以，网络服务提供商的行为中可能包含了作为，可以构成共同侵权。所以要根据网络服务商的具体服务行为来确定它是否承担连带责任和它是否具有追偿权。不能一概而论。
【关键词】网络服务提供商 注意义务 连带责任
随着网络技术的发展，直播、微博、微信等应用程序大量出现，各种各样的网络侵权案件也不断发生。网络侵权具有其自身的特点。一方面，侵权结果具有不可逆性。近年来，电脑和手机全面普及，下载、复制、转载已经将网络上传播的资源多元化。一旦发生网络侵权，就算原始网站已经清除和屏蔽该资源，其也很有可能早己以被转载或者已经被浏览者装入自己的个人电脑。另一方面，不宜对网络服务提供商苛以过重的注意义务和责任，否则会不适当的限制网络技术的发展。
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则。但是还有些问题需要进一步明确。
一、网络服务提供商的服务类型
任何在网络环境中发生的侵权行为都不可能离开＂网络服务提供商＂的硬件设施和软件服务系统。网络服务提供商提供的服务可以分为四类：1、网络接入服务（IAS），即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波的方式接入因特网的服务。客户接入因特网之后，服务提供商的硬件设施仅仅成为信息的＂传输通道＂，服务商并不控制信息的内容。2、网络内容服务（ICS），即向用户提供各种类型的信息内容。例如，新浪网提供的新浪新闻。3、主机服务（HS），即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览下载。4、搜索引擎服务或称为信息定位服务（ILS），即根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站和信息。
二、网络服务提供商的注意义务和判定标准
《侵权责任法》第36条第二款规定：＂网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。＂第三款规定：＂网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任。＂
在《侵权责任法》第36条第二、第三款规定了网络服务提供者需要与第三人承担连带责任的情况。有学者将第二款简要的称为提示规则，将第三款简称为明知规则。
网络侵权责任仍然是过错责任。过错又与注意义务密切相关。如果行为人没有履行法律要求的或是一个处于同等情况下的理性人应当尽到的注意义务，则应被认为具有过失。在这两款规定的情况中，网络服务提供商因未尽到应有的注意义务应作为而没有作为，从而与直接侵权的第三人承担连带责任。
问题是网络服务提供商应该尽到怎样的注意义务？是否尽到了相应的注意义务的判定标准是什么？值得我们的探讨。
传统侵权法理论中的共同侵权理论对于帮助侵权的规定：以提供工具等方式帮助他人实施侵权行为的＂帮助行为＂可以构成共同侵权行为，帮助人要承担共同侵权责任，条件是帮助人具有过错，即故意或过失。行为人是否具有过错应该结合具体情况综合各种因素进行判断。
法律对网络服务提供商地位的认定和网络服务提供商所提供的服务的性质对于其是否具有过错的认定影响重大。不同的网络服务具有不同的特性，对于网络服务提供商的注意义务的要求也应该采取区分的原则。各国法律普遍承认电话公司并不因为一个人打电话诽谤他人而与诽谤者承担共同侵权责任，因为电话公司提供电话线路只能是消极的、即时的传递信息，不可能事先知晓诽谤行为的发生。对于仅仅提供纯粹的网络接入服务（IAS）的的服务提供商，一般不知道也没有合理的理由知道侵权行为的发生，一般认为其没有事前审查的义务也难以盡到事前审查的义务。对于网络内容服务（ICS），类似于报纸、电视台，这类媒体在向社会公开发布信息之前，有充分的机会对其进行阅读、审查和核实，服务提供商对其提供的内容是具有＂充分的编辑控制权＂（enough editorial control）的，应该具有事前审查义务。对于主机服务（HS）和信息定位服务（ILS）而言，情况就变得复杂了，具有特殊性。用户向网络空间上传和存储信息的过程是自动进行的，服务提供商很难加以事先审查。但是这些信息存储在网络系统中后，服务提供商却可能对其加以审查和删除，应该要求其负有事后审查的义务。
鉴于网络服务提供商的特殊地位，应该明确服务商的注意义务和判定标准。美国的《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指南》以及我国的《网络司法解释》在如何判定网络服务提供商是否具有过错的问题上澄清了一系列规则：
1、网络服务提供商没有监控网络活动的义务。这意味着如果网络服务提供商没有主动监控网络活动，并不能推定其没有尽到合理的注意义务而具有过错。网络服务提供商的过错需要由权利受到侵害者举证证明，而不能仅仅从网络服务提供商没有监控网络，没有发现和制止侵权行为这一事实中推出，不采取必然的举证责任倒置。
2、网络服务提供商不知晓或没有合理的理由知晓侵权行为，或者知晓后及时采取措施制止侵权行为的，即没有主观过错。首先，对于纯粹的网络接入服务提供商，如果满足法定的条件，接入服务提供商就不对损害后果负共同侵权责任。这些法定条件包括：信息的者是网络服务提供商之外的第三人，信息的传递是经过自动技术过程进行的，信息的接受者并不由网络服务提供商指定，信息的内容没有经过网络服务提供商修改，而且信息在传递过程中因临时中转和储存的而形成的复制件不能为信息接收者以外的第三人获得。但是如果接入服务商已经知晓某一用户反复进行侵权活动，就有义务以停止其账号的方式制止或阻止其侵权活动。如果接入服务商怠于履行这一义务，就可能具有过错而承担责任。实务中的操作标准：接入服务提供商只要知晓侵权行为之后封掉侵权者的账号，就尽到了合理的注意义务，不应该承担责任。其次，对于主机服务，只有当网络服务提供商实际知晓或有合理理由知晓系统中存贮有侵权信息，却没有及时采取措施制止侵权后果的发生时，才具有主观过错。这里采用＂红旗标准＂和＂通知标准＂。＂通知标准＂又称提示准则，及权利受侵害人应该及时向网路服务提供商正式通知侵权行为的存在，网络服务商立即消除侵权信息的，就认为尽到了合理的注意义务，不对损害后果承担侵权责任。所谓的＂红旗标准＂是指，如果侵权行为非常明显，像一面鲜红的旗帜在网路服务提供商的面前公开飘扬，以至于一个相同情况下合理的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务提供商，网络服务提供商也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。这条规定的目的是要求网络服务提供商尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权行为采取不闻不问的方式对待，是一种将过错客观化的一种方式，即以相同情况下合理的人是否能意识到侵权行为的存在来推断网络服务商是否具有主观过错。
我国《侵权责任法》第36条的第二款体现了＂通知标准＂。这种标准是一种高度形式化的判断网路服务提供商责任的程序，有两方面的优势：一方面促进权利人积极的维护自己的权益，寻找侵权的信息;另一方面，可以通过客观化的方式判断服务商的过错，也同时促使服务商及时制止侵权行为。第36条的第三款中的＂网络服务提供者知道＂是否包含＂应该知道＂，是否可以把＂红旗标准＂纳入其中？应该将＂应该知道＂纳入知道的范围，＂红旗标准＂应该采纳。理由是：如果仅仅把知道限定为＂明知＂，要证明网络服务提供商明知有侵权行为是非常困难的，举证责任对于权利主张人过重。在很多情况下，可以从事实中推定网络服务提供商有合理的理由知晓侵权行为的存在，作为一个尽到合理注意义务的人应该法现侵权行为的存在。所以，＂知道＂应该包括＂应该知道＂。＂红旗标准＂是对＂应该知道＂的限制。将＂红旗标准＂纳入到第36条第三款中，有利于对权利受侵害人的保护，避免让其承担过重的举证责任;同时也避免服务商采取放纵侵权行为的态度。
三、网络服务提供者承担的连带责任的性质
《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的都是连带责任，对于连带责任如何理解，需要明确几个问题：
1、网络服务提供商是与谁承担连带责任？对此应该没有异议，应该与实施侵权行为的网络侵权人共同承担连带责任。
2、网络服务提供商为何需要与实施侵权行为的网络侵权人共同承担连带责任？网络服务提供商是否可以向直接实施侵权行为的网络侵权人追偿？有些学者认为网络提供商的地位类似于经营场所的经营主，需要承担的网络侵权责任类似未尽安全保障义务而要承担的责任，并且认为网络服务提供商当让具有追偿权。
笔者认为，网络服务提供商的地位和经营场所经营主的地位还不尽相同。在有第三人直接侵害他人权利的情况下，经营场所经营主未尽到安全保障义务，经营主承担补充责任。经营主承担补充责任是因为经营主本应该作为而不作为，导致第三人直接侵害了他人的权利。经营主承担责任的原因是因为不作为，第三人直接侵权才是侵害发生的直接原因。而网络服务提供商地位不同于经营场所的经营人，网络服务提供商还可能为直接侵权人提供了＂侵权的工具＂。所以，网络服务提供商的行为中可能包含了作为，可以构成共同侵权。所以要根据网络服务商的具体服务行为来确定它是否承担连带责任和它是否具有追偿权。不能一概而论。
由于网络侵权具有复雜性，不可逆性，广泛性等特性。需要对法律法规进行解释，结合网络侵权的特点和社会的价值考量进行判断。