保险公司是否应为其保险营销员私下代销第三方理财产
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前些年，P2P理财公司和理财产品如雨后春笋般大量涌现，高额投资回报的理财产品吸引了广大投资者竞相购买，而对于销售人员的高额回报亦吸引金融企业阿的诸多业务员与理财公司合作，不顾行业禁止私下向其因履职金融企业而获知的客户推销理财公司的理财产品。而这几年，这些暴利产品的凶险已一览无遗。随着大量理财产品到期后不能兑现及P2P公司纷纷倒闭的情况不断涌现，曾接受金融公司业务员推销而购买第三方理财产品的投资者们在向理财公司索赔无果的情况下，不由将目光投向了业务员所任职的金融公司。那么问题来了，在业务员从事金融产品营销代理工作之外私自接受第三方理财公司的委托，并向客户推销第三方理财产品且相关客户投资购买该产品后，对于该产品到期未能足额兑付本息导致相关客户遭受的损失，业务员所任职的金融企业是否应承担赔偿责任？下面，我们通过曾经代理的一则保险公司所涉具体案例来加以分析说明。
一、案例简介
本案例是关于杨某诉某保险公司的侵权赔偿案件。原告杨某，系被告某财产保险公司上海分公司（以下简称：＂保险公司＂）客户，曾经购买了保险公司的保险产品。陈某甲系被告保险公司某营业部经理，谈某系该营业部的业务主管，李某和陈某乙系该营业部的保险代理人，以上四人均与保险公司签订了《个人业务保险营销员委托合同》。本案原告杨某在诉状中称，陈某甲等人多次组织联谊会等活动，在活动中公开宣传第三方理财公司帕拉迪公司（以下简称：＂帕拉迪公司＂）的P2P理财产品。在陈某甲、谈某、陈某乙、李某的推销下，原告杨某于2013年7月30日在帕拉迪公司的经營场所，杨某作为乙方与帕拉迪公司（借方、甲方）、帕拉迪集团有限公司（保证方，丙方）签订了 《借款合同》，其中约定：乙方向甲方提供借款10万元，借款时间为2013年7月30日至2014年7月29日，借款年利率为12%，利息按月支付，丙方作为保证人承担连带保证责任等;2014年4月18日，杨某再次购买帕拉迪公司理财产品12万元，但帕拉迪公司未能按时足额还本付息。之后，以＂帕拉迪＂为字号的一系列关联公司因涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪被公安机关刑事立案。2016年5月11日，上海市第一中级人民法院作出＂（2015）沪一中刑初字第167号＂（以下简称：＂167号案＂）《刑事判决书》，判决保险公司业务员陈某甲、谈某、陈某乙、李某因参与帕拉迪公司及其关联公司对外借款事宜而分别犯非法吸收公众存款罪，依法判处相应刑事处罚;扣押在案的赃款发还各被害人，同时责令各名被告人退赔其余不足部分发还各名被害人。2017年5月17日，原告杨某收到法院发还的退赃款11，319.00元。
原告杨某认为：被告对业务员具有管理不严的过错责任，因被告管理层未能及时发现并制止业务员推销第三方公司理财产品的行为，才导致原告上当受骗并最终遭受了严重损失;原告之所以购买帕拉迪公司的理财产品是因为向其推销该产品的被告是保险分公司的业务员，原告出于对被告公司的信任，以为这是保险公司推销的产品从而信任并最终决定予以购买。原告的损失与被告管理不严的过错之间存在因果关系，故被告应当对原告的损失承担次要（30%）的赔偿责任，原告两次购买帕拉迪公司理财产品共计投入本金人民币22万元未能收回，因此请求判令保险公司赔偿其经济损失66，000.00元。
被告保险公司辩称：1）保险公司承担管理责任的前提是被管理的对象营销的是保险公司自身的产品，或者与保险公司有实际关联的产品，但杨某投资的产品并非保险公司的保险产品或关联产品，而是杨某独立自主向第三方理财公司购买的理财产品。相关证据显示杨某拥有丰富的理财投资经验，属于成熟的投资者，对帕拉迪公司理财产品的投资风险具有较高的认识和判断能力，并且应当能够分辨出帕拉迪公司理财产品并非保险产品或者是与保险公司有关联的产品。杨某在决定投资购买帕拉迪公司理财产品时明知或应当知道该产品的性质属于企业经营借款，还款义务人为属于借款人和保证人的帕拉迪公司及其集团公司，与保险公司不存在任何关系。2）即使李某、谈某等人向杨某推荐帕拉迪公司理财产品的行为客观存在，这最多也只是杨某得知帕拉迪产品的一个途径和原因，但在随后的业务接洽和合同签订过程中，杨某应知晓其购买的是帕拉迪公司这个独立法人的产品，杨某的购买决定是基于自身对于投资和风险承担等因素独立考量后作出的决策。3）保险公司提交的大量证据足以证实其对于李某、谈某等保险业务员的管理适当，已经尽到相应的管理义务，并不存在杨某所称的明知违规推销帕拉迪产品而故意放任或纵容等过错情况，因而保险公司无需对杨某因购买帕拉迪产品所遭受的损失承担赔偿责任。4）对于因购买帕拉迪产品而遭受的损失，杨某还有其他救济途径行使求偿权但未曾行使，其实际所遭受的损失至今无法确定，故杨某不具备向保险公司索赔的条件。
一审法院查明：陈某甲曾以保险公司营业部名义组织客户参加酒会、一日游等活动，在活动上陈某提到帕拉迪公司的理财产品，然后由业务员（谈某、李某、陈某乙等）向客户具体介绍推销。上述活动是陈某甲组织的，宣传单是李某个人印制的。根据保险公司内部相关规定，组织客户活动应当向保险公司进行申请、备案等，但陈某甲组织的上述活动并未向保险公司事先申请、备案，也未在事后要求报销费用。而且，保险公司与保险业务员都签订了《个人业务保险营销员委托合同》，业务员承诺：＂本人保证不兼职从事保险营销活动，不代理再保险业务，不兼做保险经纪业务，不为其他保险公司代理保险业务，不从事传销、直销等其他职业。＂2014年5月起，保险公司又制订、颁布一些系列规章制服严禁业务员销售第三方理财产品，全公司对防范、打击非法集资行为进行了培训，并对从事销售第三方理财产品的业务员进行了相关处罚。
经一审法院传唤，业务员谈某作为证人到庭作如下陈述：帕拉迪理财产品是陈某甲外部找来的业务，要求业务员帮忙推销，业务员赚取佣金。陈某甲组织安排过酒会等活动，是否向上级公司报备不清楚，在活动中陈某甲介绍过帕拉迪产品，当时陈某甲没有说帕拉迪产品是保险公司的产品。谈某本人在向客户介绍帕拉迪产品时并未说过帕拉迪公司与保险公司有合作关系。
一审法院还在审理中调取了167号案的庭审笔录，并当庭向双方当事人出示。双方当事人均表示对庭审笔录无异议。庭审笔录记载，检察官询问被告人时，陈某甲、谈某、李某、陈某乙均表示向客户介绍帕拉迪公司时并未说过帕拉迪公司与保险公司有合作关系。同时167号案刑事判决查明部分载明：陈某甲、谈某、李某、陈某乙介绍帕拉迪产品时并未说过帕拉迪公司与保险公司有合作关系。
一审法院认为：杨某基于侵权要求保险公司承担赔偿责任，本案主要争议焦点是保险公司对保险业务员从事营销活动中对客户造成的损失是否需要基于管理责任承担赔偿责任。首先，保险公司承担管理责任需要基于被管理的对象营销的是保险公司自身的产品，或者与保险公司有实际关联的产品。杨某购买帕拉迪公司的理财产品，合同是与帕拉迪公司签订的，合同标识清楚，且購买亦不是在保险公司营业场所，而是在帕拉迪公司和杨某家中用POS机刷卡购买，资金直接划入帕拉迪公司所属账户。在相关非法吸收公众存款刑事案件的调查中，也未揭示帕拉迪公司与保险公司之间存在业务往来或实际关联。且刑事案件庭审笔录及刑事判决中关于谈某、李某等的供述均证明其在向客户介绍帕拉迪公司理财产品时没有说帕拉迪公司是保险公司的协作单位，故杨某投资的产品并非保险公司的保险产品或关联产品。其次，杨某认为自身是经保险公司业务员的推荐，基于对保险公司信用的信任而购买帕拉迪公司的产品。本案中，保险公司作为一家经营人寿保险产品的企业，本身不能开展资产管理业务，也不具有代销其他理财产品的资质，结合上述的交易地点、方式和合同内容，杨某显然没有履行合理的注意义务，缺乏应有的审慎鉴别和判断。即便是保险业务员最初的推荐使杨某产生某种信赖关联，但在随后的业务接洽和合同签订过程中，杨某作为普通投资者都应能产生正确的认知和判断，应知晓其购买的是帕拉迪公司的产品，且知晓帕拉迪公司是独立法人。故杨某所称是基于对保险公司的信任购买帕拉迪公司的理财产品并没有提供足够证据，不予采信。再次，保险公司已尽到一般管理义务。保险公司与业务员之间是保险代理关系，与一般单位与员工之间的劳动关系有所不同，业务员应履行保险公司授权范围内的义务行动，不得推销第三方产品，业务员私下推荐帕拉迪产品，保险公司是无法得知的。保险公司制定了较为严格的管理制度，在《个人业务保险营销员委托合同》中明确要求业务员承诺不同业竞争、不从事传销等其他职业，显然保险公司是明确禁止业务员从事营销本公司保险产品以外产品的，并要求员工作为一项郑重承诺签字，在前端管理上已尽到责任。保险公司在收到业务员推销帕拉迪产品的举报后也积极作出回应，制止业务员行为、发短信通知等。虽然四名业务员在将近一年的时间推销帕拉迪公司的理财产品，保险公司未能及时发现并予以制止，但不能据此认定保险公司的管理行为与杨某投资损失存在直接因果关系，不构成侵权赔偿。综上，杨某认为保险公司管理不严构成侵权，依据不足，依法不予支持。据此驳回了杨某的诉讼请求。
杨某不服一审判决，提起了上诉。
二审法院对一审查明的事实予以确认，同时经审理认为：首先，杨某购买的是理财产品，所签订的借款合同相对方为帕拉迪公司。杨某未能提供证据证明其所购买的理财产品系保险公司的保险产品或关联产品，亦无证据显示保险公司与帕拉迪公司存在关联。杨某作为投资者，在购买理财产品时，未尽审慎义务，理应自行承担相应法律后果。其次，保险公司与其业务员之间形成的是保险代理关系而非劳动关系。保险公司已举证证明其通过与业务员签订《个人业务保险营销员委托合同》及制定有关管理制度来约束其业务员的业内行为。根据167号案刑事判决认定的事实，陈某等业务员招揽理财投资者的行为，已超出上述委托合同中约定的保险公司授权范围。鉴于杨某在本案中未能提供充分证据证明保险公司对其业务员的违法行为系明知，故杨某提出的上诉请求不能成立。
据此，二审法院驳回了杨某的上诉请求，维持原判 [本文所涉案例，可参阅（2017）沪0109民初32929号《民事判决书》、（2018）沪74民终29号《民事判决书》] 。事实上，因保险业务员推销帕拉迪公司理财产品引发的投资者状告保险公司侵权赔偿案件，共有二十多起，判决结果均如本案。
二、关于认定保险公司是否应当为其员工私下销售第三方理财产品而对投资者所造成的损失承担责任的关键事实和法律依据
上文所提案例一审和二审法院均认为：本案的争议焦点是保险公司是否应对杨某的投资损失承担赔偿责任，以下是两级法院均最终判决保险公司无需为杨某的投资损失承担责任的关键事实和法律依据：
（一）保险公司承担管理责任需要基于被管理的对象营销的是保险公司自身的产品，或者与保险公司有实际关联的产品，而本案中无证据证明客户购买的理财产品系保险公司的保险产品或关联产品。
（二）客户为购买第三方理财产品而签署的《借款合同》合同文件内容及签约、划款地点均未出现足以令客户误认为第三方理财公司与保险公司存在合作关系的内容。
（三）客户应知晓其购买的是第三方理财公司这个独立法人的产品，客户的购买决定是基于自身对于投资和风险承担等因素独立考量后作出的决策。
（四）保险公司对于保险业务员的管理适当，已经尽到一般管理义务，不存在所谓的明知其违规推销第三方理财产品而故意放任或者纵容等过错情况，因而无需对客户因购买第三方理财产品而遭受的损失承担赔偿责任。
三、对于保险公司而言，如何才能尽可能避免保险业务员私下销售第三方理财产品、并由保险公司承担投资者损失的责任？
（一）保险公司与保险业务员签订《保险委托合同》时，应在合同中明确双方形成的是委托代理关系而非劳动关系或劳务关系，且禁止业务员代销其他第三方理财产品。
建议保险公司在与保险业务员签订《保险委托合同》时应明确规定：双方基于委托合同形成委托代理关系，不形成劳动关系或劳务关系，且业务员的委托授权范围仅限于保险营销活动，只能从事《保险委托合同》约定的授权范围即保险营销活动。同时，应明确禁止业务员从事营销本公司保险产品以外的产品，并要求业务员作为一项郑重承诺签字。
（二）保险公司应制定、颁布关于规范业务员营销行为的管理文件，对于保险公司自身的宣讲会、产品说明会等需严格把控，实施事前报备、事中管控、事后检查。
建议保险公司应注重对公司保险营销员的规范管理，严格要求营销员合规诚信销售保险产品，并对相关宣传资料的制作、印刷和使用，以及各种形式的产品说明会等方面制订严格规定和要求，明确要求所有的宣讲会、产品说明会等都必须向公司总部申请报批，公司总部允许后才能召开，且宣讲会、产品说明会的宣传文件、主讲人均需公司总部认可，同时应在全公司范围内对所有保险营销员进行培训，介绍非法集资活动，明确禁止保险营销员向客户推销第三方理财产品。
（三）通过发放宣传材料、发送短信等方式加强对客户展开关于非法集资活动方面的宣传教育，通过多渠道向广大客户和投资者提示勿轻信非保险公司的第三方理财产品。
建议保险公司在投保单上印制明确警示，提示客户勿轻信非保险公司的第三方理财产品，同时制作易拉宝、宣传册等宣传资料，发放在各分支公司的营业场所，并针对第三方理财产品的风险问题向客户发送提示短信，提醒客户自觉识别和防范第三方理财产品的风险，以免上当受骗。
（四）若已经发现有业务员推销第三方理财产品，保险公司应积极作出回应，对违规行为及时采取严肃查处并予公告。
建议当保险公司发现有保险业务员存在违规销售第三方理财产品时，应立即展开调查并在查实后予以严肃惩处并予公告，以儆效尤，并要求各分支公司对从事第三方理财活动的相关人员进行排查，以确保有效禁止业务员销售第三方理财产品，同时在保险公司内部召开培训，反复向保险营销员宣传P2P类产品的本质、发文明令禁止保险业务员销售第三方理财产品。
上述案例以及关于保险公司管理保险业务员的经验总结，相信对于其他金融企业来说也有相应的借鉴作用。