与模拟炒股软件相关的两种犯罪

　　模拟炒股软件，是炒股者进行股票模拟交易的软件，它能够根据模拟者在模拟炒股软件中的操作过程及成绩进行评价，帮助模拟者了解自己的水平，也能够方便初学者了解炒股。
　　模拟炒股软件，一般分为练习型模拟炒股软件和比赛型模拟炒股软件两种。司法实践中，模拟炒股软件，有时也会被一些人用于实施犯罪。
　　诈骗罪
　　案例一：广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑终2214号刑事裁定书
　　基本案情
　　一、二审法院认定，被告人林某声称可以帮他人按照1比5的比例配资炒股，先后收取吴某2l5000元、苏某2355600元。之后，林某娜分别给吴某、苏某提供了一个模拟炒股软件的模拟账户(账户名**，密码**)进行炒股，其后该模拟账户中一直显示处于盈利状态。
　　后来，吴某、苏某发现该股票账户有问题。在吴某的追讨下，林某退回吴某合计142100元。而苏某的2355600元，均被林某用于自己炒期货、还供货商钱款等，尚未追回。
　　裁判观点
　　一、二审法院认为，被告人林某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。林某及其辩护人辩称系与各被害人进行对赌的意见，亦缺乏相关的证据支持。
　　非法经营罪
　　案例二：浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初585号刑事判决书
　　基本案情
　　法院经审理查明，2015年6月25日、26日，被告人马某、谢某1等人在无股指期货经营资质的情况下，在绍兴市越城区迪荡元城大厦2103室浙江圆怿贸易有限公司内使用模拟软件进行股指期货交易。在交易过程中，被告人马某、谢某雇佣被告人谢某2为客户委托交易操盘、被告人李某为客户记单。在模拟交易中，孟某、丁某1因＂亏损＂将至少131万元转至被告人马某个人银行账户。
　　裁判观点
　　法院认为，被告人马某、谢某1、谢某2、李某未经国家有关主管部门批准非法经营股指期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
　　律师简析
　　拟炒股软件，主要是帮助炒股者不断演练炒股技巧、开展模拟炒股大赛，由于其股票行情、撮合规则与交易所有效实时同步，有时也会被利用于实施犯罪，但不同的作案手法可能会触犯不同的罪名。
　　在案例一中，林某以帮吴某、苏某按照1比5的比例配资炒股为诱饵，以模拟炒股软件欺骗吴某、苏某，谎称存在真实的账户及股票交易，骗取吴某、苏某的财物，构成诈骗罪。在浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06刑终745号刑事裁定书中，法院查明，王某以配资为由，利用虚拟炒股软件（虚拟大盘与真实股票大盘走势一致），从他人处骗取合计人民币1165.45万元；法院认为，被告人王某的行为已构成诈骗罪。
　　在案例一和浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06刑终745号刑事裁定书中，被告人及其辩护律师均辩称系与被害人进行对赌的意见，但均没获得法院的采纳。对赌，是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定，对赌实际上就是期权的一种形式。在这两个案例中，就法院查明的事实，被告人与被害人之间并不存在对于未来不确定情况的约定，而是被告人利用模拟炒股软件混淆视听，骗取被害人的财物。
　　在案例二中，未经国家有关部门批准，被告人使用模拟软件，非法吸收客户孟某、丁某1进行沪深300股票指数期货交易，以收取期货交易手续费等方式谋利。根据刑法第二百二十五条第（三）项的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货，情节严重的，构成非法经营罪。因此，案例二中被告人的行为构成非法经营罪。
　　案例一、二中的被告人，均利用了虚拟交易软件，不同的是案例一中的被告人是利用虚拟交易软件骗取被害人的投资款，案例二中的被告人是利用虚拟交易软件从事期货交易以收取交易手续费牟利，被告人不同的行为决定了其行为构成不同的罪名。
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