上诉机构目前困境研究分析
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摘 要：特朗普主导的美国在世界范围内多次发动贸易战，同时＂一意孤行＂地干预上诉机构成员的遴选，世界贸易组织运转受到了威胁。上诉机构规则制定存在诸多缺陷，实践操作中摩擦不断，对上诉机构的审理工作也产生了极深的影响。成员遴选机制集中体现了国际利益在各国利益追逐下的妥协，但是既定＂妥协＂的规则已经不适应当今极速发展的世界经济形势，改革的契机已经出现。
关键字：争端解决机构;上诉机构成员;遴选机制
一、上诉机构面临的现实困境
世界贸易组织（以下称WTO）自成立以来在世界贸易领域一直发挥着促进成员开放合作的作用，并为成员间贸易摩擦提供了较为便捷的解决机制。但从目前的世界经济形势看，WTO机构对世界经济格局变换的适应能力在下降，其凸显出的功能障碍也使得WTO机构并不能担负起其此前在世界经济交往中所发挥的功能。自多哈回合谈判开始，WTO机构的危机随着世界经济政治格局的不断变化而不断增生。新型经济体的崛起挑战了原有经济大国的世界经济地位，逐渐脱离传统经济大国掌控的新型经济体对话语权的追求也同时在不断加强，而围绕劳工保护、环境等问题的争论仍存在各式不同的认知。这就使得需要＂一致同意＂的多边贸易机制处于艰难维系和停止发展的阶段。2015年和2017年的部长级会议都没有对多哈回合的推进起到实质性的推动作用。当前的世界经济发展状况是区域贸易协定在蓬勃发展，虽在一定程度上克服了WTO机构难以推进＂一揽子协议＂谈判的困难，但区域贸易协定的迅猛增加也在一定程度上架空了世界多边贸易体制，实质性削弱了WTO机构的功能，在某种层面上也阻碍了多边贸易体制的发展。因为成员对多边贸易的信心会被停滞不前的僵局所消耗。这种情况，在特朗普上台后更为突出。由他主导的美国，出于单一的利己主义和贸易保护主义，在世界范围内多方、多次的挑起贸易战争，试图＂以战促谈＂，架空WTO以企图对WTO进行改革。①世界经济秩序在不断的受到挑战，多边贸易体制受到了诸多的威胁，使得WTO机构作为世界经济贸易中最大的國际组织的处境岌岌可危。
而WTO机构目前面对的最大的胁迫是其最具代表性的争端解决机制即将有可能停止运转。根据WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称DSU）第17条的规定，争端解决机构应常设上诉机构，由7人组成，每人任期4年，可连任一年，一旦有空缺，需要立即补足上诉机构的成员。而WTO的每个案件需要3名上诉机构成员。但目前的情况是，上诉机构已经有4个空缺，处于维持运转的最低人数阶段。最大的威胁是，上诉机构成员的遴选工作仍然一直难以推进，其中主要的原因是遴选工作受到美国的阻挠。根据WTO的规定，上诉机构成员的遴选，如果有一个国家反对（一票否认权），则不能继续推进。而到2019年12月，又会有两名上诉机构成员的任期届满，如果届时遴选工作还处于停滞不前的境地，那么一连锁的反应就会发生，上诉机构停止运转，争端解决机制崩坍，这样一来世界贸易组织将无法自处。
回顾WTO上诉机构成员的遴选工作历史，这已然不是美国第一次干涉WTO上诉机构成员遴选工作。此前，美国曾多次干涉过上诉机构的遴选工作（反对过美国籍上诉机构成员希尔曼连任;干涉过非洲籍候选人加特伊参选上诉机构成员），而2016年的遴选工作受到的影响最大。早在2016年，由于美国的反对，张胜和先生的连任遭遇波折，也正因为美国的干涉，2016年的遴选工作一直被拖延——按照程序，候选人应于5月12日提出，但该年的候选人由于一致无法获得全体成员的一致同意②——其理由是张胜和有关美国的贸易争端的决定不符合国际贸易规则。③该反对理由在WTO中引发了强烈的争议，其他上诉机构成员更是发表了联名信来表示反对，他们认为美国将案件的裁决归咎于某个具体成员是不准确的，且对此种干预将会引发的公正性危机表示担忧，但张胜和先生仍然在一片反对声中卸任，且原本应于五月完成的遴选准备工作也被拖延至11月才完成。②美国对遴选工作的干涉方式总是如出一辙，此次上诉机构成员的候选人也因为美国此前迟延的表态而一直空悬。2018年年初，由于美国驻WTO大使的位置一直空缺，美国代表团处于空转的状态，其态度的不明朗也事出有因。后谢伊现任美国驻WTO 大使，从其就任前后公开发表的言论来看，WTO机构的改革俨然成为了美国的重要议程，而目前的做法无疑是其试图通过干涉上诉机构成员的遴选工作拖延使其停摆，从而迫使WTO机构向其期望的方向改革。
虽然上诉机构在90年代也曾出现过剩余五位成员的空缺历史，但似如今仅剩三位成员，且候选人名单迟迟难以选出的情况是史无前例的，并且现在的案件不仅数量繁多，而且较90年代的案件更为复杂。可以说WTO争端解决机制面临的是前所未有的＂死亡＂危机。2018年12月12日的WTO总理事会前，中国和欧盟就WTO机构改革问题提交了联合提案，提案内容是对美国在历次争端解决例会中多次提出的改革诉求进行回应，积极地寻求多方合作改革WTO机构的方式。不论是此前欧盟委员会发布的WTO改革方案，还是此次的联合提案都遭到了美国的反对。④美国仍固执己见地认为这些方案并没有解决上诉机构超期解决争端问题和存在干涉美国法律等问题。⑤由于美国的坚决反对，使得局面更加的僵化。目前上诉机构最大的问题就是美国的蓄意干涉和它的强硬不配合的态度。WTO机构是一个多变贸易机构，但是现在在其他成员都积极寻求多方合作解决机构运转中出现的问题时，美国凭借自己的大国地位，出于单方利益考虑而阻碍多方合作，使得WTO上诉机构陷入停滞不前更有甚停摆的僵局，不仅是威胁了争端解决机制的运转，更有甚是威胁到到WTO整个机构在国际经济贸易中的存在。本文以上诉机构成员遴选为切入点，分析上诉机构有关成员任命机制现存的问题，期望可以为上诉机构改革提供思路。
二、上诉机构成员任命机制规则设定和实践操作研究
《关于争端解决规则和程序的谅解》（简称《谅解》）第17条、争端解决机构《上诉审查工作程序》（简称《工作程序》）和争端解决机构的WT/DSB/1号文件，对上诉机构成员的任命机制作了比较详细的规定。
（一）上诉机构成员的数量和任期
《谅解》第17条第一款规定，争端解决机构应常设上诉机构，上诉机构负责审理专家组案件的上诉。该机构应由7人组成，每个案件要由3个人进行审理。本条款确定了上诉机构的人数，并规定了其审理案件的人数要求。《谅解》第17条第二款规定了上诉机构的任职人员任期4年，每个成员可以连任一次。
上诉机构首任至今都是7人，直到近期由于美国的干涉出现大量的空缺——仅余3位上诉机构成员，而候选工作一直难以推进。在实践操作中，上诉机构成员往往可以连任一次，除非有存在疾病或者其他原因离职，按照规定，可以担任4年或者8年，这已经在实践中发展成为惯例。⑥但是这个惯例也因为美国的干涉而被打破，正如上文所述及，美国因为对个案的评估结果不满意，将责任归咎于张胜和先生的偏见，反对他进行连任，使得张胜和先生在上诉机构的任期只满一届。虽然WTO争端解决机构对美国强势干涉上诉机构成员任职持有强烈反对的态度，甚至剩余的其他的成员和前任成员都致函争端结构机构主席表达质疑和不满，但是这依然没有影响美国的干涉结果。由此可见成员国的态度对上诉机构成员的任命存在极大的影响。
（二）上诉机构成员的资格
《谅解》第17条第3款作了有关上诉机构成员的资质要求，规定＂上诉机构应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各有关协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员构成。他们不得附属于任何政府。上诉机构成员资格应广泛代表 WTO 的成员资格。上诉机构任职的所有人员应随时待命，并应随时了解争端活动和 WTO的其他有 关活动。他们不得参与审议任何可能产生直接或间接利益冲突的争端＂。1号文件对上诉机构成员的资质进行了一定的细化，认为成员要具备＂具有广泛的 WTO 成员代表性＂是指应该考虑＂不同的地理区域、发展水平和法律体系等因素＂;指出上诉机构成员应是有最高才干的人才，并将机构成员所要掌握的知识，解释为＂专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的解释＂的那種知识。最简单地进行归纳，上诉机构成员资质要求的最突出的三个特点是：具有公认权威性、有专门的知识和非政府性。
但根据历任上诉机构成员的简历来看，并不是所有的上诉机构成员都能够贴合WTO规则的要求。在首任的7位上诉机构成员中，Mitsuo Matsushita（松下满雄，日本，1995～2000），法学教授，政府顾问，被认为国际贸易背景并不够明显;而Claus-Dieter Ehlermann（德国，1995～2001），法学教授，曾任欧盟法律总司和竞争总司司长被认为缺乏国际贸易背景⑦。在后任的上诉机构成员中，这种不贴合的情况显得更为突出。Ujal Singh Bhatia是经济学教育背景，并没有法律背景;谷口安平的职业一直是国内民事诉讼的教授，欠缺国际经验;而ShreeBabooChekitanServansing 是外交关系和国际贸易教育背景，也缺乏法律背景。针对1号文件中的规定，有关地理区域、发展水平和法律体系等因素的要求，在上诉机构成员遴选过程中如何适用并不清晰，但是从结果看，似乎获任的成员构成能够在一定程度上体现地域、发展水平和法律体系。历任的成员分别来自美国、德国、新西兰、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本、意大利、巴西、南非、韩国、澳大利亚、中国、比利时、墨西哥、毛里求斯。粗粗来看，成员的来自国家覆盖了发达国家和发展中国家，同时也能够涵盖各个州。
《谅解》和1号文件有关资质的要求规定得很笼统，主要是例如公认权威性、非政府性和专业性等要求。前两个要求的标准较为主观，即便是对专业性的要求判断不可避免的有很大的主观性。对地域、发展水平和法系的细化要求也并没有很明确，具有＂代表性＂成员的产生标准也似乎很难从实践中进行总结。各州之间是不是存在默示的名额分配，或是发展中国家和发达国家之间是不是一定要有代表，这些问题虽在实践中有体现，但是并没有一个成型的，换言之＂固定＂的模式。
（三）上诉机构成员的遴选程序
根据《谅解》的规定，由争端解决机构对上诉机构成员进行任命。1号文件对此程序进行了细化，＂具体选任工作由争端解决机构主席、WTO 总干事、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人组成的遴选委员会负责。WTO 各成员方在规定的期限内提交候选人的名单; 委员会随后在日内瓦面试各候选人，有兴趣的成员方亦可面试其感兴趣的候选人; 各成员方有权向遴选委员会书面或者当面反馈其对于各候选人的意见; 根据面试情况及反馈意见，遴选委员会在经过协商后将做出推荐意见; 该意见将先由非正式方式通知各成员方，如果没有收到来自成员的反对意见，则该推荐意见将向争端解决机构⑧会议提交，并由争端解决机构通过推荐人选，从而完成上诉机构成员的任命。＂但根据实践情况，这个过程的参考标准大多是不确定，或者是没有公开的正式文件，笔者只能通过梳理杨国华先生2016年参选的回忆记录来进行一个整合。
1.提名
2016年，我国的张月娇女士任期届满，争端解决机构主席通知各成员国推荐候选人，后主席公告宣布收到6个成员国提交的7名候选人的名单，包括1名来自澳大利亚、2名来自中国、1名来自日本、1名来自尼泊尔、1名来自马来西亚和1名土耳其的候选人。各国政府如何推选出本国的推荐人是内部决策，并没有一个公开招标选拔的程序，但是也有成员国是遵循一个更为公开地方式来推选候选人，例如欧盟。但是不论是通过哪种方法推选出来的候选人，这些人的资格和履历表面地看都基本能够符合WTO的规定，至少在成员国的推选主管的观念里是契合的。这之中还存在一些默示的规则，比如由于空缺是来自亚洲和澳洲，所以候选人也是来自亚洲和澳洲;中国提交了两位候选人等。不论是大多数成员国的内部决策这一方面问题，还是在WTO争端解决机构中形成的默示规则这一方面问题，都实质上包含了很多的主观考量，并不是可以通过文件进行细化分析，似乎更多的是＂自由裁量＂。