稀土案一般例外可适用性问题研究
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（上海大学，上海市 200444）
【摘 要】中国在＂原材料＂案、＂稀土案＂接连败诉，使得GATT第20条＂一般例外＂对加入议定书的可适用性之争在＂稀土案＂推向了高潮，而上诉机构在＂稀土案＂中所采用的文本解释，欠缺对条约目的和宗旨的考虑，使国家以推动公共健康方式规则贸易的固有权利被扭曲，而我国在之后的案件又该采取何种策略予以应对，本文将在分析稀土案的基础上予以讨论。
【关键词】一般例外；入世议定书；稀土案
2012年6月30日，美欧日三国对中国稀土、钨、钼相关出口限制措施向WTO争端解决机构提出了对中国稀土出口限制进行调查、审判、裁决的设立专家组的申请，＂稀土案＂就此拉开了序幕，虽然中国就《中国入世议定书》、GATT第20条的适用做了积极的应对，但最终该案的专家组报告认定中国对稀土钨钼的出口税措施、出口配额措施和贸易权管理措施违反了中国的WTO义务，且不能依据GATT第20条一般例外获得正当性，在该案中专家组首次以系统论观点对适用性问题作了分析。所以本文主要以稀土案为例对一般例外规定的适用性进行了探讨。
一、稀土案中一般例外条款的适用分析
（一）GATT第20条（g）款的适用性
首先，稀土等自然资源是属于可用竭自然资源（exhaustible natural sources），这一点上基本没有异议；其次，通过对进口汽油标准案与美国海龟保护案的回顾，要证明限制措施与保护可用竭自然资源有关，必须证明两者之间存在实质（substantial elation ship）。中国商务部发言人姚坚曾强调，稀土出口限制的主要目的为保护环境，保护可用竭自然资源。中国也颁布了与稀土有关的政策法规来强调保护的重要性，例如，国务院1991 年将稀土和钨列为国家实行保护性开采的特定矿种，2011出台的《关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》中明确提出＂有效保护和合理利用稀土资源＂的目标。但是这些书面的文字并不能完全证明限制措施与保护稀土资源有实质联系，相比形式审查，专家组往往更注重实施效果的实质审查，通过大量的数据分析来寻求限制措施与保护资源目标之间存在密切和真实的联系。事实上，中国确实无法证明出口限制措施在保护目的上的实际作用，国务院于2012年5月20日公布的《中国的稀土状况与政策》显示，国外海关统计的从中国进口的稀土进口数据是中国统计的稀土出口数据的 1.2 倍，其中的差额主要是走私。一些国内的企业野蛮开采后利用不法手段走私稀土到国外，这是对中国出口限制措施的重大打击，政府的监管不力是走私的重要原因。因此，想要证明于出口限制与保护资源的实质联系是极为困难的；最后，要证明同国内限制生产或消费一同实施，也就是所谓国内外措施＂不偏不倚，同时实施＂，因为 GATT 第 20 条一般例外要求成员方在采取限制措施时，以非歧视方式实施。评审团认为，没有对国内的生产流通环节征税，只是在出口环节征税，无法减少国内对可用竭自然资源的使用，达不到保护环境的目的。虽然在形式上中国有严格限制稀土开采和生产的文件，但是在实质上是否真正做到了限制国内生产和消费呢？笔者在国土资源部的官网中查询到过去每年下达的稀土矿、钨矿、锑矿开采总量控制指标，2010年稀土矿开采总量控制指标为 8.92 万吨，2011 年稀土开采总量控制指标为 9.38 万吨，上限增加了4600吨，同比去年增幅达到了5.15%。2013年的通知文件显示全国稀土矿开采总量控制指标味 9.38 万吨。从一系列数字中，可以看出开采指标在逐年上涨之后趋于稳定，但并未下降。所以，在限制出口措施上，中国也无法证明做到了不偏不倚，一同实施。综上所述，在对（g）款内容和具体措施的相符性分析后，发现我国实质上是不符合具体规定的要求的，不能适用。
（二）GATT第20条对《入世议定书》第11.3段的可援引性
在＂稀土案＂中，中国针对于第11.3段提出了四个理由：文字省略的问题；文书间的体制性联系（systemic relationship）问题；对GATT第20条序言中＂nothing in thisAgreement＂的理解；《WTO协定》目的和宗旨的理解。评审团对此进行了逐一审查。
首先，中国接受＂原材料案＂中上诉机构的观点，在《入世议定书》第11.3段的条文中没有明确的文字表述将GATT 1994联系起来，但是即使这样，中国认为文字的＂沉默＂（silent）并不意味着它是成员的本意。评审团通过交叉援引发现《入世议定书》第11.1段和第11.2段都有文字的指向，而第11.3段却没有，而中国主张《入世议定书》第11.3段和GATT 1994有着体制性联系（systemic relationship）。中国以此为基础阐述了其观点。中国发现两处文本可以说明《入世议定书》是《WTO协定》下的附件的组成部分（这个案子中，为GATT 1994）：第一处文本依据为《入世议定书》第1.2段＂议定书是《WTO协定》的组成部分＂，第二处文本依据为《WTO协定》第12.1条＂中国由此加入协定，并适用于本协定及其所附的多边贸易协议＂。
对于中国提出的证据链，评审团在分析第一项前提时不同意中国的观点。《WTO協定》第2.2条也提到作为其附件的多边贸易协定为《WTO协定》的组成部分，但这并不意味着多边贸易协定彼此都是互相的组成部分，也并不意味着多边贸易协定的一个规定是另一个规定的组成部分。＂this protocol＂为单数，用语表明议定书整体才是《WTO协定》的组成部分。如果接受中国的解释，那么《入世议定书》和工作组报告中明确援引第20条的语言就显得多余了。
评审团在分析第二项前提也不同意中国的观点。《入世议定书》第11.3段与GATT1994第2条和第11条存在＂内在联系＂，但GATT 1994中没有条款要求成员取消出口税，GATT 1994第2.7条规定减让表时其组成部分，成员可以将出口税问题纳入减让表，但中国未将出口税写入中国减让表。中国认为《入世议定书》第11.3段提到了GATT 1994第8条，那么如果限制出口的措施违反了GATT 1994第8条，就可以通过援引GATT第20条一般例外来获得合法性。然而，GATT 1994第8条明确排除关税，征收出口关税与GATT 1994第8条并没有直接关系，故无法通过GATT 1994第8条间接指向GATT 1994第20条。此外，在评审团看来，《入世议定书》第11.3段取消出口税费的规定是有＂明确条约语言＂的，该条文本身包含了例外条款，即附件6中有明确规定或GATT 1994第8条，所以在既没有直接指向也没有间接指向的情形下，例外中找例外，显得过于牵强。
综上所述，评审团的结论是《入世议定书》第11.3段不能援引一般例外条款作为抗辩，根本原因第11.3段是没有明确的规定和明确的援引。
二、我国在援引一般例外条款时的策略
（一）调整国内贸易政策，规范贸易法律法规，有效管理资源开发与利用
1、积极制定法规。我国《对外贸易法》对资源进出口规范较宽，未能与GATT第20条规定相协调，这种规定极易导致我国在实施资源限制措施时与WTO规则相冲突，违背中国入世承诺。因此，我国有必要将GATT第20条相关规定，完整、确地转化为国内法，促使我国立法符合GATT的规定。
2、调整国内资源管理政策。虽然在＂中国原材料＂案中我们对美国等国家的申诉主张不满，但在国内自然资源开采、利用的管理措施上，我国确实存在很大漏洞。因此，我国应先从国内做起，严格控制资源的开采使用，加强监督管理和处罚力度，并对相关产业进行结构调整，产业升级，降低资源开采率，优化资源市场，保护环境。
3、实施符合GATT义务的具体贸易措施。中国为加入WTO在贸易措施时做出了特殊让步，在美国等可以采取出口关税措施限制自然资源出口时，我国只能采取比较温和的限制措施，尽可能的采取符GATT义务的出口措施，避免采取出口关税等无法适用例外条款的贸易措施并做好程序公开透明。
（二）谋求超WTO义务援引GATT条款的权利
力争援引第20条例外的权利。贸易权本来就是国家经济主权的体现，我国入世时为配合WTO的相关规定，过渡部分权利给WTO，签订入世承诺书。在这种情况下，《中国加入议定书》中的＂超WTO义务＂便应运而生。而专家组及上诉机构在对WTO条款进行解释时，严格适用文本解释原则，使＂超WTO义务＂无法适用第20条例外。我国应通过谈判，寻求适用＂超WTO义务＂的解释方法，力求在谈判中修改现行WTO协议的具体规定，以适应不断发展的国际社会和不断呈现的国际环境问题。
（三）努力研习WTO规定，提高WTO规则的运用能力
充分研读WTO规则，培养解决国际贸易纠纷的优秀人才，全面提高贸易争端解决能力。在原材料案中，我们之所以败诉，也存在我们应对WTO规则不熟练的原因，因此，除了在贸易措施上做好防范工作，我国还应培养一批人才，熟练掌握WTO相关规则的具体操作方法，以便高效解决争端问题。
作者简介：魏萍，女，汉族，河南人，上海大学硕士研究生，研究方向：国际经济法。
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