关于因盗窃被行政处罚后能否再次被刑法中规定的多次

　　【案例简介】因盗窃被行政处罚后能否再次被＂多次盗窃＂评价相关案例
　　2014年6月12日凌晨5时许，犯罪嫌疑人姜某某因没有生活来源，手头拮据想弄点钱花，于是就独自一人窜至三化煤场，在三化煤场里找到一个钢制桌子及一个钢制皮带滚筒，便准备将这两件物品偷出当废铁变卖换钱。当犯罪嫌疑人姜某某以肩背着钢制桌子，用脚踢辊皮带滚筒的方式，将被盗的废钢转移至三化煤场围墙附近时，被巡逻至此的保卫处工作人员抓获并扭送至公安机关。经过磅称重，钢制桌子和滚筒合计重量为废钢145公斤。经三明市价格认证中心《明价鉴字[2014]86号》估价，被盗废钢的市场价格为人民币374元。
　　同时，犯罪嫌疑人姜某某于2013年4月4日、2013年4月28日、2013年10月16日、2013年10月31日、2014年3月17日、2014年4月9日、2014年4月11日曾因实施共计7次盗窃被公安机关行政处罚。
　　【相关规定】关于本案定性的相关的刑法规定和司法解释
　　在对本选题进行分析之前，笔者先引入与本分析相关的刑法规定和司法解释。①刑法第264条规定：＂盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；＂②最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件適用法律若干问题的解释（法释〔2013〕8号2013年4月4日起施行，以下简称＂盗窃罪司法解释＂）第2条：＂盗窃公私财物，具有下列情形之一的，＂数额较大＂的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的。＂以及第3条：＂二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃。＂
　　【分歧】法律规定上的分歧
　　以上是关于盗窃罪中＂多次盗窃＂的刑法、司法解释的相关规定。上述规定中，＂多次盗窃＂的入罪规定，在刑法修正案（八）里面进行了增补，同时，对于＂多次盗窃＂的规定，盗窃罪司法解释表述为＂二年内盗窃三次以上＂。这样的表述自然而然就涉及＂多次盗窃＂次数的计算问题，对于行为人因实施盗窃三次均未被做任何实际处理的下列情形的适用是毋庸置疑的：①行为人如实交代司法机关没有掌握的前两次盗窃行为；②司法机关发现前两次盗窃行为均不作实际处理，在第三次抓获时一并作为多次盗窃予以认定。但是在司法实践过程中，涉及＂多次盗窃＂次数的计算问题上还存在以下两种特殊情形：①在认定多次盗窃中，其已被刑事处罚的盗窃行为，能否计入盗窃次数；②在认定多次盗窃中，其行为已被行政处罚的，能否计入盗窃次数。对于上述两种特殊情形，上述相关规定，均没有做出任何的相应的规定或者具体解释，在司法实践中也存在着诸多的争议和分歧。
　　【分析】笔者结合司法实践过程中承办的相关案件予以做出如下的分析：
　　1.在认定多次盗窃中，其已被刑事处罚的盗窃行为，能否计入盗窃次数的分析
　　笔者认为，对于两年内受到刑事处理的盗窃行为，不能计入盗窃次数。这一点，笔者与诸多基层一线的办案人员交流探讨后也取得一致的意见，主要从下列几个方面阐述理由：
　　①从立法层面检视，并列设置的五种盗窃的成罪标准是一个完整的规制体系，对于多次盗窃的解释与适用，应置于整体之中来阐述。如前所述，多次盗窃在并列规制的体系中具有补充性，如果多次盗窃包含相应的盗窃犯罪行为，就必然与其他并列规定的成罪标准发生重合或者重叠现象，从而违反并列设置治罪标准的基本要义；②从法律适用层面分析，如果允许受过刑事处理的盗窃犯罪计入盗窃次数，则可能发生于累犯情节的适用冲突。具体说，当前罪与正在认定多次盗窃均为判处有期徒刑以上刑罚之罪时，是否认定累犯情节，就会成为几近无解的适用难题。因为，依照法律规定，前后两罪当属累犯无疑，但就法律适用原则来说，前罪既作为定罪的依据计入盗窃次数，又作为累犯的构成要素成为量刑情节，此乃典型的明显违反刑法上得禁止重复评价原则，且有动辄用刑的严苛之弊。因此，如果将已被刑事处罚的盗窃行为计入盗窃次数显然是不合适的，也不恰当的。
　　2.在认定多次盗窃中，其行为已被行政处罚的，能否计入盗窃次数
　　对于这种情况，主要存在着以下两种分歧和争议：
　　第一种观点认为，单纯受到行政处理的盗窃违法行为并不存在违反并列设置治罪标准的基本要义、也不存在着违反刑法上得禁止重复评价原则和动辄用刑的严苛之弊。将其计入盗窃次数，既能客观反映行为人的盗窃习性，也符合办理盗窃案件的实际需要；
　　第二种观点认为（也是笔者本人的观点），①从立法源头上讲，多次盗窃就是指三次或者三次以上盗窃的违法行为。根据刑法第3条规定了罪刑法定的基本原则：＂法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不定罪处罚＂。而在刑法条文以及司法解释等法律规定中，关于多次盗窃的条文中并没有明确确定因盗窃已被公安机关行政处罚的行为人可以或者应当计算在＂多次盗窃＂的次数之内被刑法评价，因此，为审慎起见，从现有的法律规定、解释以及有利于被告人的角度出发，对于行为人因盗窃已经做过行政处罚的，已经被法律评价过，该笔盗窃行为不应当计入＂多次盗窃＂的盗窃次数之中。同时，＂盗窃罪司法解释＂第2条：＂盗窃公私财物，具有下列情形之一的，＂数额较大＂的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的。＂该条的规定，更加明确了在一年内因盗窃受过行政处罚的，再次盗窃，其盗窃金额达到按照规定标准的百分之五十，即可对行为人以盗窃罪进行刑法评价。这里的＂一年内曾因盗窃受过行政处罚的＂就成为行为人是否能够认定盗窃罪的一个基本的前提条件，并没有明文确定因盗窃已经被行政处罚的可以计入＂多次盗窃＂的次数，因此也进一步印证笔者观点，即不能够将行为人因盗窃受过行政处罚后再将该笔盗窃行为计入＂多次盗窃＂次数里面。
　　通过笔者上述粗浅的分析，笔者对最高人民检察院法律政策研究室于2013年6月5日在《检察日报》发表的＂解读‘两高关于办理盗窃刑事案件司法解释＂中对于＂多次盗窃＂进行解读时所表述的＂……二是三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理，如三次中有受刑事处罚或者行政处罚的，也应当计算在‘三次以内。＂持有不同意见（具体详见上述第1、2点的相关分析）。
　　【相关建议】
　　在司法实践过程中，对于＂多次盗窃＂的表述在相关的刑法条文或者司法解释中应当更加具体明确，特别是对于行为人因盗窃已经被行政处罚，是否能够计入＂多次盗窃＂，是否能够被＂多次盗窃＂再行评价，只有明确了，才能够更准确的适用司法实践中的案例，做到有法可依，有理可据。
　　作者简介：
　　邱烈明，南昌大学硕士研究生，福建省三明市三元区人民检察院公诉科检察员。