浅谈执行保证人的成立

　　一、执行保证人制度的涵义
　　执行担保制度是指在民事执行程序中，被执行人或第三人为达到暂缓执行之目的，向人民法院提供人或物的保证，以保证暂缓执行期满后强制执行债权的实现①。
　　执行担保中的执行保证人制度是指保证人经申请执行人同意，向执行法院作出保证，当被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，由其代为清偿的行为的法律制度。
　　二、执行保证人的成立
　　（一）执行保证人的成立条件
　　一是保证人向法院提供保证；二是经申请执行人同意；三是保证的内容是保证人向法院表示当被执行人不履行或不能履行生效法律文书确定的义务时，由其代为清偿。保证人的保证的基础是保证人的信用，而不是财产，因此保证人必须是具有代偿能力的公民和企业法人、或其他组织。
　　在执行实践中，大多数的保证是与执行和解联系在一起的，关于执行和解协议中保证条款的效力却存在着分歧。第一种观点认为：保证人已经明确表示对被执行人应履行的债务承担连带责任，如被执行人不履行和解协议，法院可依照民诉法的231条的规定，直接裁定执行保证人的财产。理由是：对和解协议中的保证内容，应视为一种执行保证，因为保证人对被这些人不按和解协议履行义务的法律后果是明知的，应接受法院的强制执行。第二种观点认为：被执行人不履行和解协议时，申请人可以申请法院恢复对原生效法律文书的强制执行。理由是：执行和解协议是双方当事人自愿达成的，不属于法律文书，而只是一般的民事担保合同，因而不具有强制执行的效力。如果被执行人不履行和解协议，则和解协议并未生效，作为和解协议从合同的担保条款自然也就没有效力②。
　　笔者认为：要确认保证人的保证成立（即执行和解与执行保证的竞合），关键在其记载执行和解协议的保证，要符合＂应当提交保证书＂的要求。从执行保证人的性质来看，执行程序中的保证人虽是经申请人同意的，但保证人却是向法院作保证，人民法院依法维护申请人的合法权益，包涵了三方的意思表示，据此，法院可以认定执行保证成立。
　　（二）保证书的内容的限定
　　一般而言，保证书应至少包括以下内容：
　　（1）执行保证人承担保证责任的事由。根据我国民事诉讼法的规定，执行保证人承担保证责任的事由为＂被执行人逾期仍不履行＂，即在因执行保证而暂缓执行的期限届满，被执行人逾期仍不自动履行法律文书所确定的义务时，保证人应承担保证责任。
　　（2）保证的期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第四百六十九条规定，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不超过一年。这是以保证的期限来决定法院暂缓执行的期限，并没有对保证的期限作出具体的规定。对于保证的期限，在司法实践中做法也是不统一。第一种观点认为在执行程序中，只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的义务，保证期间就永远依附于主债务的存在而存在，不发生保证期间届满的后果③。第二种观点认为任何权利的存在都有一定的期限，债权人对保证人的特定请求权只能在保证有效期内存在④。我国的《担保法》第25条对诉讼担保的期间进行了规定，所以执行担保也适用此条的规定。
　　（3）保证书须写明由保证人在承担保证责任事由满足时，负责清偿或者赔偿部分债务，并在此范围内接受法院的强制执行在司法实践中，保证人书写保证书，都会要求保证人写明保证人在保证范围内接受法院的强制执行。
　　（三）法院对保证人的信用审查
　　执行保证是被执行人、保证人对申请执行人的保证，申请人是担保权人，而执行法院是中立的，是司法监督者。从执行保证法律关系的成立到执行保证责任的落实，自始至终都受到法院执行权的干预和制约⑤。受理执行保证、审查确认保证是否成立、裁定执行保证责任等阶段均需法院行使司法职权。到现在为止，法院是否有义务对保证人信用状况进行审查，还不明晰。是否有义务进行审查，如果有义务，则审查到什么程度？是程序性审查还是进行实体审查？
　　在实践中，法院对保证人的审查基本上是程序审查，保证人交份保证书，法院即予认可。对保证人是否具备完全民事行为能力，社会信用程度如何，是否拥有相应的财产承担保证责任等情况均不作认真地审查。这种形式审查，使得大量的执行保证案件由于保证人信用不实而导致执行不能。
　　在涉及到执行保证人的案件中，首先对保证人进行形式上的信用审查。一是应该对保证人的主体资格进行审查。第一，自然人为保证人的情况，自然人不具备完全责任能力时不能做保证人；第二，法人一般都允许作为保证人，但是党政机关等单位除外。二是对保证人的代为履行能力进行审查。按照保证人提供的信用和财产状况进行程序审查⑥。
　　如果申请人对保证人的主体资格和信用财产状况表示不认可，则可依申请人的申请，法院对保证人的主体资格和信用财产状况进行实体审查。对保证人财产状况的调查主要是查清其银行存款状况以及是否有不良信用记录、查清其拥有的房产、车辆和名下的企业注册情况。完成以上几种情形的调查，则视为法院尽到了实体审查义务。
　　（四）成为执行保证人的执行依据的范畴
　　民事执行的依据主要是是《民事诉讼法》第224条的规定。在规定的五大类依据中，适用于执行保证人的是法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书和调解书；仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书和支付令。刑事判决书中关于没收、罚金和追缴的执行内容因为具有公法的性质，＂申请人＂是国家而在强制执行中一般不适用执行保证人制度；行政判决、裁决由于行政法的特殊性以及当事人主体是行政机关，一般也不适用执行保证人制度。另外最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的第85条中规定。在此条规定中，生效的法律文书并没有确定保证人的保证责任，但是依据双方当事人在诉讼期间的合意约定，即使法律文书没有确定保证人的责任，法院依法可以裁定保证人承担责任。
　　注释：
　　①徐进静，《执行担保与既判力主观范围之扩张》，法制与社会，2009年第2期下，第8页.
　　②董皞主编，《民事执行策略与方法》，人民法院出版社2009年版，第264页.
　　③朱凱，《浅谈执行担保中担保的方式》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=11475，于2010年5月28日访问.
　　④苟小平、单娜 《试论判决书中确认的保证责任在执行过程中的减免和消灭》，当代法学2003年第2期，第133页.
　　⑤陈绍斌，《诉讼担保在司法实务中的问题与对策》，http：//law.shangdu.com/danbao/news/20102/7280.shtml，2010年5月20日最后访问.
　　⑥史军锋，《浅谈对保证人信用的调查》，人民司法，2000年第3期，第61页.
　　作者简介：
　　李畅（1988～ ），女，四川乐至人，民族：汉，学历：大学本科，现读在职研究生。