我国执行程序转破产程序的实施难点与化解
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励芝燕 章朝辉 周卫国 干鼎
摘 要：从目前的法律及司法解释规定和实践运行来看，笔者认为需要采取如下措施化解这些问题：进一步扩大破产申请的权利主体；降低破产启动的资金门槛；在执行程序和破产程序间增加强制清算程序；建立一案一户的执转破案件信息管理系统；为当事人适用破产程序提供制度上的便利。
关键词：执行转破产；清算程序；破产程序
从目前的法律及司法解释规定和实践运行来看，我国的执行转破产程序存在着以下几个方面的问题：
一、执行程序转破产程序启动主体问题
虽然《民诉法解释》第516条通过限制企业法人适用参与分配以达到倒逼在后债权人提起破产程序，但是在实践中效果会怎么样还有待检验。值得考虑的是存在即使是在后债权人依然有可能动力不足等问题。具体如下：
（1）破产程序门槛高，成本较高。启动破产程序需要申请主体垫付前期的成本费用，而在后债权人不确定能够获得分配财产的数额，即使是为了实现自己的债权，也未必会同意垫付这笔费用。即使采取倒逼制度，申请主体也未必愿意垫付这些费用。许多申请执行人会选择等待被执行人的经营状况好转时再抢先申请恢复执行。
（2）申请主体较少。根据我囯《企业破产法》，我国目前遵循破产申请主义的原则，可以将执行转入破产程序的申请主体只有＂债权人、债务人、清算组以及出资额占债务人注册资本10%的出资人＂才有权利提出破产请求。然而在适用《民诉法解释》第513条～516条的过程中，当上述主体在申请破产产生不定的障碍时，就无法成功转入破产程序。与世界各囯不同，大多数国家的大部分破产程序是由债务人自己来提起的。我囯债务人申请自己破产的案件极少，这样可以对比出这在我国制度设计上可能是一个缺陷。我囯绝大多数债务没有意识到破产程序可能促使其重生的积极方面，也就不知道该怎么利用这些积极的功能来帮助自己，自然也就没有动力而言。债务人的股东们也更缺乏申请破产的动力，出资人往往认为申请破产就意味着结束，意味着自己苦心投入的企业已经到了穷途末路的地步，或者说他们也害怕申请破产会导致企业大权旁落。如果再碰到出资不实的企业，那么指望股东就更加不可能了。虽然我国的法律也是有规定企业在停止营业后之后应当进行清算来推出市场，但是跟据统计，在监管方面还是应当加强，大量的企业虽然停止营业，却是放任自己处于注销状态。因为没有清算组的存在，依靠清算组来提起破产申请几乎不可能，可以申请该企业的主体也就进一步减少了。
二、破产案件审理难度大，效率和专业化有待提高
近年来，为回应社会对司法公信的期待破解＂执行难＂成院工作重中之。充实执行力量，建立联动机制等措施大提升了威慑力。与执行功能保障的投入相对比，破产审判则呈现弱化趋势。首先近年来，尤其是2008年的金融危机，产生了大量的商事纠纷案件，而我国商事的审判力能却没有能跟得上形势的变化，商事靠自我压内部消化与日俱的办案压力。破产审判显得有些应付不了情势的变化。其次在的办案压力。破产审判有能力的办案人员所占比重较低，这与现实需要是相矛盾的，这一矛盾现象必将会影响执行程序转入破产程序处理积案的效果。破产案件的司法资源有限使得法官们对破产案件始终持有排斥心理。而在法院几乎也没有专门的法官去审理破产案件的，通常是由商事审判的法官去兼职审理破产案件。所以缺乏专业化的分工，也在一定程度上进一步加重了破产案件的审理时间长、成本高的情况。
因此，我们需要进一步采取措施，化解上述难题：
1.进一步扩大破产申请的权利主体
在有权提起破产申请的主体上，笔者认为有些国家的立法可以参考。在破产程序启动主体上，有些国家倾向于扩大主体范围来便于启动破产程序。在国外立法中存在申请主体扩张的趋势，即放开破产申请主体的范围，不作过度的限制。＂允许准当事人如债务公司的股东、企业法人的理事、清算人、和解及重整程序中的监督人提起破产申请。有的国家还规定一定的国家机关如检察机关，可作为一种社会利益的代表提出申请。＂＂在日本，法人的理事、无限责任公司的成员、公司董事、清算人等，即使没有代表权，也可以以准债务者的身份提出破产的申请。＂还有些国家的做法是区分申请主体的义务区分开来，强化债務人申请破产的义务，甚至会与刑法相结合，所以在国外破产程序90%以上是由债务人提起的，而我国债务人提起破产程序的却很少。在这一点上，极有可能是我们制度上需要补充的一点，也是与近些年来加大对被执行人限制的做法相匹配的。如果我们在破产申请主体上加大对债务人规定一些强制性的义务，相信可以更好的解决现实中我们与其它国家情况不同的问题。通过比较分析，我们应当借鉴外国对我们有启发性的做法，尝试从债务人方面进行完善的突破。目前在世界各国，增加债务人义务的做法基本上都有着不错的效果，对于日本通过＂准债务人＂的概念来夸大当事人主体范围的做法，我们可以借鉴一下。
在转换程序中引入破产职能主义启动模式，旨在解决＂经执行程序释明，申请执行人及其他债权人、被执行人均不提出破产申请＂的问题。针对执行过程中双方当事人均不申请破产的情况，笔者认为可以通过增加破产申请的主体来解决。可以在这方面对我国公司的法定代表人、董事、股东提出法定的义务。在世界范围内来看，大部分国家破产程序的主要提起人是债务人自身。我国在这方面对债务人义务的规定过于宽松，导致债务人提起破产申请的动力不足。这方面我们可以通过借鉴其他国家的经验来进行弥补，在公司临界破产界限后的一定的时间之内，必须强制该债务人负责提起破产程序，否则就会面临民事或刑事的处罚。并且，我们可以赋予公司债权人对不履行此法定义务的债务人企业的高管或者股东进行民事赔偿请求权。
2.降低破产启动的资金门槛
破产案件启动经费是困扰我国执行程序转破产程序制度实施的一个重要方面，门槛高是当事人不愿提起破产申请的拦路虎。在理论上来说，解决破产案件缺乏启动经费的问题，主要有以下几种方式：①交叉补贴，以丰补欠。即是在有产可破的案件中多收取一定费用进行留存，以待财产的案件时可以使用。②政府财政拨款补贴，因为破产有一定的社会公益性。③通过设置特殊的税收或行政收费来实现。④用法院收取的案件申请费补贴。⑤由各方利害关系人垫款。破产监管人国际协会经调查14个国家和地区的公司和个人的破产司法实践，目前采用第①、②种方式的有6个国家和地区，采用第⑤种方式的有9个地区；第③、④种方式则几乎没有国家采用。而在我国的司法实践中，目前主要采用的是第①、②、⑤种方式的解决思路。有些法院尝试建立扶助基金，有些法院尝试让利害关系人现行垫款。
实践中，高额的破产费用是阻却当事人申请破产的主要原因。在执行程序转破产程序的运用中，破产费用如何负担是一个需要解决的问题。笔者认为有推广以下两种方案：①推广建立破产扶助基金的做法。因为破产案件在一定意义上带有社会公益性质，处理执行积案，化解社会矛盾，保障市场经济秩序。因此，建立破产扶助专项基金，可以由财政负担一部分破产费用。我国深圳、常熟等地区通过财政拨款和提取管理人部分报酬，建立破产管理基金的做法也值得借鉴和推广。根据上述两地相关法院破产案件管理人援助资金管理和使用办法的相关规定，管理人援助资金的主要用途是补贴管理人办理债务人无财产可支付破产费用且无利害关系人垫付费用的案件所必需的破产费用。在额度上，破产管理人援助基对每件破产案件援助额度进行了限额，在一般情况提供不超过10万元的援助。②适当允许当事人暂缓交纳破产费用、对申请破产重整的债务人可以采取低门槛的准入政策。
3.在执行程序和破产程序间增加强制清算程序
人民法院在经过执行程序后发现债务人财产不足以清偿债务时，法院有权依职权指定清算组清算债务人全部财产。当清算组发现资不抵债时有义务向人民法院申请破产。《民诉法解释》第513条将＂经申请执行人之一或者被执行人同意＂作为启动程序的基本要件。然而在执行程序中认定被执行人是否达到破产的界限，难度也还是比较大的。从执行的视角看，设立两种程序的衔接机制的目的在于彻底清算债务人的财产，并消灭其法律上的人格。与破产程序相比较，强制清算程序与执行程序相衔接，比较容易解决理论上的阻碍。
4.建立一案一户的执转破案件信息管理系统
在2015新民诉解释颁布之后，如果该项制度能够发挥很好的效用，执行程序转破产程序的案件就会越来越多。到时候法院在管理这类型的案件需要进行统一的管理，这样便可以高效地处理长年积累下来的执行积案。出于这点统一管理、便捷高效的考虑，笔者认为建立一个专门的破产案件管理系统会是一个很好的办法。我们都知道，法院的执行部门在对债务人进行调查方面有着众多的渠道。那么破产案件信息管理的系统建立在执行部门可能会是一个很好的选择，这样可以与执行部门所拥有的资源结合起来，方便此类案件的调查。在执行案件进行的过程中，如果发现被执行人企业符合执行程序转破产程序的条件，就可以考虑为该案件建立这样一个系统进行管理。但是需要注意的是，建立了这样一个系统必然会收集大量被执行人的信息，这也就需要管理系统的部门确保各类数据的安全，防止信息泄露或者被篡改。
5.为当事人适用破产程序提供制度上的便利
因為破产程序的复杂，所以当事人一般不愿意提起转换程序，这也会是困绕转换机制被推广运用的一个方面。针对这个问题，笔者认为应当有针对性地尽量为当事人适用破产程序提供一定的便利。尽可能减少当事人因为觉得麻烦而不愿启动转换的障碍，为其提供制度上的便利。比如在立案时，就是一个提供便利的好时机。在立案时，如果被执行人为企业法人，负责接待的工作人员就可以开始提供相关服务。在此时就可以向申请执行人告知执执行程序转破产程序的制度，如果被执行企业如出现《企业破产法》规定的破产情形时，立案时提起执行申请的主体就可以使用《民诉法解释》第513条申请被执行人破产或者是同意执行法院的移送，进而也就为转换程序的启动提供了一定的帮助。
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