国公司诉国政府仲裁裁决解析
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摘 要：2015年4月，ICSID就A国公司诉B国政府仲裁案件作出裁决。裁决申请人即A国公司的请求因仲裁庭缺乏对案件的管辖权而被驳回。本文通过对该案裁决书的研读，主要介绍该案件有关管辖权部分的裁决内容。主要包括被申请人B国政府对仲裁庭管辖权异议的主张、双方关于属时管辖权的争议、仲裁庭的讨论等。
关键词：ICSID；国际仲裁；管辖权
2015年4月，ICSID就A②国公司诉B国政府投资争端案件作出裁决，A国公司的请求因仲裁庭无管辖权而被驳回。此案件亦成为投资者起诉东道国政府的国际仲裁案的典型一例。前文已简述该案件程序及事实部分的裁决内容。本文通过对该裁决书的研读，着重分析该案件管辖权部分的裁决内容。
一、B国政府对管辖权的异议
B国政府对于仲裁庭的管辖权共提出五项异议。其中第一项属时管辖权异议是仲裁庭主要分析的对象，也是其作出无裁判管辖权的主要依据。现简述B国政府就该五项管辖异议的意见，A国公司就B国政府的各项意见都有相应回应，但因裁决书主要焦点为属时管辖异议，此处暂不列明A国公司对五项异议的回应内容。
（一）属时管辖权异议（Objection Ratione Temporis）
B国政府认为因为双方的争端产生于bBIT生效以前。根据bBIT第8条，B国政府同意仲裁的范围限于bBIT生效后产生的纠纷。根据属时原则，双方产生的法律争端因此排除在仲裁庭的管辖范围。
（二）属事管辖权异议（Objection Ratione Materiae）
B国政府认为，根据bBIT第7条及第8条第1款，仲裁庭只有对起因于bBIT 的实质性条款、或者在＂一国国内法规＂或者＂现存的或该缔约方将来加入的国际公约＂的要求才有管辖权。既然申请人的主张是依据已经失效了的aBIT，习惯国际法和一般法律原则没有规定B国政府要基于bBIT的规定而同意仲裁。从属事管辖权上看，仲裁庭缺乏对双方法律争议的管辖权。
（三）对仲裁合意的异议（Objection Ratione Voluntatis）
B国政府认为申请人未能符合bBIT第8条规定的管辖要求，未能基于其提出的B国政府违反了提供全面和持续的保护和安全、以及习惯国际法和一般法律原则规定的不当得利的纠纷的适当通知。还有，申请人未能提供6个月的和解时间而是在不到两个月的时间在提出所谓的争议通知后就提请仲裁。因此，所有申请人的主张都使仲裁庭的管辖缺乏仲裁合意。
（四）不是初步证据案件（No Prima Facie Case）
B国政府认为，假设申请人的索赔依据bBIT属于法庭的管辖范围且申请人在C银行的参与使他们有权根据aBIT提出权利主张，原告未能提出初步证据，证明B国政府已经违反了aBIT的任何规定，或者，他们可有权就不当得利提出主张。
B国政府认为A国公司的说法即认为B国政府违反了aBIT第4条（征收）的规定，明显是没有道理的。首先，B国政府为挽救C银行的干预措施是基于公司及合同操作的，是经过了C银行的决定生效的。第二，申请人的持股价值没有被剥夺。第三，申请人没有完全建立征收索赔的法律基础。申请人指控B国政府违反aBIT第3条第1款（公平与公正待遇）的规定也是明显没有道理的。申请人认为，B国政府未能给予公平公正待遇：因为B国政府本应该采取更适当，合理的措施；B国政府胁迫C银行接受两次干预以拯救自己；B国政府没有为它提供了保证而歧视C银行的实体之一。B国政府认为，采取更适当、更合理的措施显然不是aBIT项下的义务，申请人不能建立初步證据，证明公平与公正待遇标准已经被违反。申请人关于胁迫及歧视的指控显然没有事实基础。
（五）违反了货币黄金案的原则（Monetary Gold Case Principle）
B国政府认为，如果申请人根据bBIT提出的要求仲裁庭认为享有管辖权，法庭应拒绝行使管辖权，以避免确定第三人的权利和义务，D国不是也不能成为本诉讼的一方当事人。根据货币黄金案的原则（参照货币黄金案，1954 ICJ Rep 19），国际仲裁庭应该拒绝一个诉讼的管辖，如果这个诉讼的结果会涉及决定一个非诉讼当事人的第三方的权利和义务。由于D国和B国对于C银行长期监管的合作，以及由于避免C银行破产的干预是D国和B国双方的监管机构和政府做出的，对B国的索赔牵连着D国的权利和义务，而D国并不在本案的诉讼当事人中，仲裁庭不能作出影响D国政府的事实和法律上的决定。还有，本案当事人缺乏D国政府，损害B国的正当程序权利是不被允许的。出于同意及正当程序原因，本案仲裁庭应当拒绝行使管辖权。
二、属时管辖权异议（Objection Ratione Temporis）
B国政府强调争端被排除在B国政府同意的依bBIT的仲裁时间范围。争端在2009年12月1日bBIT生效前发生。而B国政府同意ICSID的仲裁限于bBIT生效后产生的争端，这与bBIT的措辞一致而且符合国际法既定原则。aBIT项下的仲裁和bBIT项下的仲裁，在体制上是不同的，而且也限于在征收补偿数额上的实质性纠纷。
所有申请人提出的仲裁要求依赖的事件都产生在bBIT生效之前。双方正式的交流清楚地表明，这是在bBIT生效前引起的争议。申请人2012年7月12日的信件对这个结论没有影响。bBIT的实质规定并不适用于此案件。
B国政府认为，根据bBIT第10条第2款并不一定意味着bBIT生效时不在审理中的纠纷就会落入仲裁庭的管辖范围。第8条第1款的措辞表示各方打算依据不溯及既往的原则一贯行事。如果他们打算寻求一个不同的结果，那么他们应当使用如＂已经发生＂（has arisen）或＂发生了的＂（arisen）的表达，明确延长时间的管辖权，可以管辖没有在审理中的预先存在的争议。并不是说申请人依aBIT就没有救济方式了。申请人也可以在B国政府法院主张自己的权利。endprint
A国公司则认为，bBIT第8条第1款，被按照过渡规则以及根据bBIT的目的和宗旨来解释，规定法庭享有管辖权，不论争议发生在bBIT生效前还是生效后。bBIT 第8条必须与第10条同时理解来解释：①bBIT强调投资者保护之间的连续性，正如B国政府与中国之间。＂替代和取代＂必须被给予效果；②bBIT包括已经存在的投资，而且没有排除已经存在的争端；③bBIT扩大适用于任何法律争端，只排除了那些已经进入司法或仲裁程序的争端。第10条第2款必然意味着任何没有进入司法及仲裁程序的争端及申请都要落入bBIT的争端解决范围。该条款只区分了两种争端（a）bBIT生效时已经进入司法或仲裁程序的争端，将继续依照aBIT予以解决（b）所有其他争端，都将落入bBIT的解决范围。仲裁决定不能支持B国政府关于＂当法律争端产生＂（when a legal dispute arises）的狭义解释的表达。B国政府的其他条约（与也门和埃及）阐明了，通过明确排除预先产生的争议的管辖权，单词＂产生＂本身并不排除已存在的争议。对bBIT的解释如果使投资人不能就2009年12月1日前发生的争端提请仲裁的话，那将违背bBIT的目标和宗旨。
三、仲裁庭的总体结论
仲裁庭在其裁决书中写明了一系列的讨论内容，包括条约解释的原则、不溯及既往原则等等。在总体结论部分，仲裁庭认为：bBIT没有明确处理2009年12月1日之前产生的、已经基于aBIT通知但还没有进入司法及仲裁程序的争端（即下文的＂这种争端＂）。bBIT第8条第1款提及的是＂一项法律争议＂，如果它是适用的，可能包括违反aBIT的争议。仲裁庭需要考虑的问题是，bBIT是否可以被解释为，基于bBIT的诉讼事项管辖权适用于2009年12月1日前已经存在的争端，该争端违反aBIT而且已经提请通知。
仲裁庭不接受申请人认为属时管辖是依据第8条第2款决定的观点。这条的内容是＂如果＂（if）而不是＂当＂（when）争端不能被解决……仲裁庭随后援引了一系列案例，用以说明
当一个BIT想处理过去的纠纷时，它会使用＂已经发生＂（arisen）等字样。类似＂any dispute which may arise＂等用语则是明确排除在BIT生效之前已经产生的争端。仲裁庭援引Tradex v. Albania案，认为该案涉及的条文中的＂产生＂（arises）似乎表明是在未来的某个时间。
仲裁庭分析本案的可能性，至少有四个：①缔约方考虑或打算了这种争端应当依据aBIT解决，虽然bBIT替代及取代了aBIT；②他们认为第8条和第10条的语言已经足以涵盖这种争端，从而使它们落入bBIT的管辖范围；③他们只是忘了处理此类纠纷问题；④双方故意选择不处理这样的问题。
仲裁庭继续分析认为：双方忘了解决这个问题是不大可能的。首先，他们的确处理了在bBIT生效前已经通知并进入司法或仲裁程序的争端如何解决的问题；在bBIT生效前的另一种争端会逃脱他们的注意力是不可能的，谈判者应当很熟悉这种情况。
其次，很可能bBITB国政府和E国一方的谈判代表已经意识到，关于条约生效前产生的、可能被通知或没有被通知的、但是还未进入到仲裁或司法程序的争端的命运。因此，B国政府E国和埃及之间的2002BIT（生效并取代了1977BIT）规定这样的纠纷是被排除的＂它不适用于生效前发生的纠纷＂。
有一些迹象表明，bBIT不包括在其生效之前已经产生的争端，但是没有在bBIT中明确规定（通过与那些接受司法或仲裁程序的对比）：
首先，第8条第1款的字面意思，通过与第8条第2款和第10条第2款一并阅读，仅指bBIT生效之后产生的争端。该语句是这样的＂缔约一方投资者和缔约另一方间产生法律争议，争议任何一方应书面通知争议另一方。＂第8条第1款不能从字面上被理解为＂当法律争端产生或已经产生……争议任何一方应当通知或已经通知争议另一方。＂第8条第1款的字面意思因此似乎排除了申请人主张的扩大解释。
其次，bBIT的序言中没有什么能够提供帮助。序言中清楚地表明协定的目的是通过为缔约一方投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件加强经济合作。不能导致这样一种推论：如果存在对于bBIT生效之前的争端的仲裁缺口，应该由创造性的解释填补。
第三，bBIT第10条第2款适用于所有在其生效前或生效后所做的投资，不以任何方式协助生效前产生的争端的影响问题。
第四，bBIT第10条第2款的规定说它不适用于已经进入司法及仲裁程序的争端不能，通过条文本身，支持这种推论，在bBIT生效前已经基于前BIT通知了，但还未进入司法及仲裁程序的争端一定要落入bBIT的管辖范围内。
第五，第10条明确规定替代并取代aBIT不能使这样的推理正确，即基于aBIT已经通知但尚未进入司法及仲裁程序的争端根据bBIT的规定就将得不到任何处理。
第六，反对这种推理，或是扩大解释的最重要的迹象是，它会产生允许依据广泛适用的bBIT的争议解决条款提出已经基于aBIT发出通知的争议的效果。而它（aBIT）对争端解决管辖权其实规定了有限的实质性范围。bBIT第10条第2款的目的是在2009年12月1日以前已经进入司法或仲裁程序的投资争议或索赔应当依据aBIT解决。这意味着，在国际仲裁中这种要求将继续限于有关征收等补偿数额的争议。
如果申请人是正确的，双方（没有实际明文说明）应当做出同意涉及2009年12月1日之前的事件而且在2009年12月1日之前已经通知的争端或索赔（没有进入司法及仲裁程序），不仅要成为ICSID 的仲裁对象，而且也将不限于征收等措施的补偿额问题。这不仅仅是一个技术或程序问题，如果依据bBIT认为有管辖权，申请人将会获得一个更加广泛的争端解决机制，相比于他们在2009年12月1日以前依照aBIT寻求救济。
综上，仲裁庭的观点是：基于bBIT的措辞，在其明文语言的基础上，或者暗示或推断的基础上，没有任何理由可以确认bBIT规定的更广泛的补救措施可以用于预先存在的已经通知但还没有进入司法及仲裁程序的争端上。
A国公司的仲裁请求因此被驳回。
注释：
①本文系笔者基于ICSID仲裁裁决文本的翻译及解析。本文主要針对裁决书的管辖权部分内容作以解析，有关程序及事实部分，已于另文分析。
②文中字母均为代称。本文主要参考资料为ICSID关于该案件的裁决书文本。