已生效的竞业禁止协议企业为何说解就解
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周 青
编者按：作为企业保守商业秘密的主要手段，竞业禁止协议已经广泛的运用于企业管理之中。这些协议在对企业的商业利益提供有效保护的同时，也催生了很多社会问题，越来越多的员工在自身利益受到一定损害的时候选择了与企业对簿公堂，追讨各自的权益，可判决结果并不像他们预料的那样。已经生效的竞业禁止协议为何只对员工产生禁止作用，企业的单方终止行为为何能得到法律的支持?看似不合理的背后到底是怎样的法律逻辑。本期案例，我们一起来解析。
案例回放
A公司为重庆市知名企业，在全国同行业中也很有影响力。2007年11月19日，乔勇逵(化名，下同)以总经理助理岗位应聘并获准录用，双方签订了收入标准确认书、劳动合同、保密及竞业禁止协议，合同有限期为3年。双方在保密及竞业禁止协议中约定，A公司给予乔勇逵的保密及竞业禁止补偿金按3年支付，每满1年支付2万元，总计6万元。乔勇逵与A公司解除或终止劳动合同时，乔勇逵实际没有预领或预领补偿金，按约定的24个月标准总额不足的，可在办理工作交接时，公司一次性结算支付，也可在竞业期限内按月支付。乔勇逵离职后2年内不得在与A公司有竞争关系的单位内任职，也不得向与A公司有竞争关系的企业提供服务，更不得独立或与他人(包括合作、合资、合伙、联营或以乙方直系亲属名义等方式)共同生产、经营与A公司有竞争关系的同类产品或业务。2008年1月31日，乔勇逵因个人原因提出离职申请，获批准。同年2月1日，A公司向乔勇逵去函，告知公司与其关于保密及竞业禁止的相关权利与义务的约定，即日起自行免除与终止。同年3月20日，乔勇逵以＂合同协议一经签订应该有效，解除或终止应征得双方同意，A公司单方面通知解除竞业禁止协议无效＂为由，诉至当地劳动争议仲裁部门，要求A公司支付保密及竞业补偿金6万元。A公司则认为竞业限制协议是保护企业的，企业有权坚持也有权放弃，企业如主动放弃此权利就可以不支付竞业限制补偿金。后经劳动仲裁部门仲裁，乔勇逵的诉求禾获支持被驳回，乔勇逵不服，诉至法院，法院作出一审判决驳回了乔勇逵的诉讼请求，乔勇逵再上诉至当地中级人民法院，日前，当地中级人民法院作出了＂驳回上诉，维持原判＂的终审判决。
专家说法：竞业禁止协议中止主动权为什么在企业
北京市盈科律师事务所曹颖律师
所谓竞业限制(也称竞业禁止、竞业避止)，是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不能到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的其本职业道德要求，也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
根据北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(以下简称＂会议纪要＂)(二零零九年六月)第38条、39条规定，关于竞业限制我们可以明确以下几点内容：一、已经生效并未实际履行的竞业限制协议，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，必须通过明确告知劳动者的方式，可以单方解除。二、已经生效并已在履行过程中的竞业限制协议，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，必须通过明确告知劳动者的方式，可以单方解除。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。三、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效。四、双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20％－60％支付补偿费。五、用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。六、劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
在本案中，2008年2月1日乔勇逵因个人原因提出离职申请，获批准。同年2月1日，A公司向乔勇逵去函，告知公司与其关于保密及竞业禁止的相关权利与义务的约定，即日起自行免除与终止。此种情形属于以上分析内容的第一条，已经生效并未实际履行的竞业限制协议，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，必须通过明确告知劳动者的方式，可以单方解除。
故乔勇逵的诉讼请求从劳动仲裁到法院一审、二审均未获得支持。
结合案例，笔者建议HR管理者在签订和履行《保密及竞业限制协议》时，应明确法律规定的相关内容，从管理程序、制度及协议的起草修订中做好事前风险规避工作：
1、在录用一些关键岗位的人员时应签订旨在保护企业商业秘密的条款或协议。
实践中，用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时，明确保密协议与竞业限制协议之间的区别和联系，用人单位应当严格按照法律的规定，在协议中约定具体的竞业限制补偿金，不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。
2、用人单位应当注意不要在竞业限制协议中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，作出这样的约定，将面临竞业限制协议无效、劳动者无需承担竞业限制义务的风险。正确的做法是约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金数额由用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。
3、在与员工解除或终止劳动关系时，严格按照《劳动合同法》及相关法律法规的规定和程序进行，避免对员工的违法解除或终止，这会导致竞业限制协议对员工不具有约束力。
4、在与员工解除或终止劳动关系时，应明确该员工是否需其履行竞业限制义务，建议事前审查，如无须其履行此义务，应及时履行书面通知的告知义务，并采取EMS或本人签收等有效的送达方式送达至劳动者本人。
北京赵廷凯律师事务所赵廷凯律师
根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。竞业限制期限，不得超过二年。
竞业限制起源于西方公司法中的董事、经理竞业禁止制度。该制度的初衷是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益。由于企业部分员工对本企业的经营和技术情况比较清楚，员工在跳槽后也往往从事与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务，因此，员工一旦在类似竞争性企业工作或自身从事类似竞争性经营，很可能会利用
所掌握的原企业的有价值的商业秘密或与知识产权相关的保密事项进行经营活动或与原企业竞争，由此使原企业受到伤害，并破坏公平竞争的市场秩序。为防止出现这种局面，西方国家率先将公司董事、经理竞业禁止制度移植到商业秘密和其他经营利益的保护中来，并进而演变成对特定员工离职后的竞业限制制度。目前，对特定员工实施竞业限制，已经成为国际通行的做法。
我国法律关于竞业限制的规定，更多的也是出于对用人单位权益的保护和维护市场竞争秩序稳定的需要。用人单位在经营过程中有可能会形成一些重要的、关系本单位效益乃至生死存亡的商业秘密和与知识产权有关保密事项，而这些商业秘密和与知识产权有关保密事项一旦公开或被他人利用，有可能会给本单位的利益造成损害。因此，用人单位通过保密以及对员工解除合同后职业限制的方式来保护前述商业秘密和与知识产权有关保密事项也就成为必然需要。
竞业限制的所保护对象是用人单位的商业秘密和与知识产权(专利权、商标权、著作权等)相关的保密事项。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业限制所保护的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的特点在于：第一，不为公众所知悉。第二，权利人对其享有的权利是相对的。其拥有者不能阻止在他之前已经开发，掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后合法开发、掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业价值。第四，其保护期取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。基于以上特点，企业只能通过自己的保密手段来对这些商业秘密和与知识产权相关的保密事项进行保护，这些保密手段最主要的就是签订保密协议和对员工实施离职后的竞业限制。
竞业限制的实质，是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予其的一项权利。从法律上讲，作为权利的享有者，用人单位有权行使该权利，也可以放弃该权利。而且，经济生活和用人单位的情况会不断发生变化，原来用人单位认为需要保护的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可能到劳动合同终止后已经无须再进行保护。因此，应该允许用人单位享有解除竞业限制协议的权利。当然，如果竞业限制协议已经履行完毕，就不存在解除的问题了。如果竞业限制协议部分履行而由此给劳动者造成了损失，用人单位也应该进行赔偿。目前，我国法律关于竞业限制的规定还不是特别完善。有关部门应该根据《劳动合同法》实施过程中出现的新问题、新特点及时出台有关规定，以便于统一执行。
作为用人单位的HR管理者，在对员工实施竞业限制管理方面应该做好三方面工作：一是要根据需要及时与承担有关保密责任的员工签订保密或竞业限制协议。二是要把握好保密和竞业限制的员工范围，切不可随意扩大范围，因为这样只能使用人单位承担更多的经济负担或法律上的责任。三是在劳动合同终止后，要根据情况对不再需要承担保密和竞业限制义务的员工通知解除保密和竞业限制，以防止日后发生纠纷，降低用人单位的人力成本。
河北金光律师事务所玉学山律师
关于竞业限制制度，我国劳动法没有任何法律规定，至今也尚无有关竞业限制方面的专门立法。1994年10月1日起施行的《重庆市劳动合同规定》亦无相关规定，早期的部门规章以及地方性法规均称之为＂竞业禁止＂。自2008年1月1日劳动合同法实施后，根据《劳动合同法》第23条、第24条的明文规定，法定的名词应该是＂竞业限制＂而非＂竞业禁止＂。
竞业限制协议，是基于劳动合同、劳动关系基础上的，对劳动者选择同类用人单位再就业权的一种限制，当从属于劳动合同，在民法理论上属于附生效时间条件的民事协议。
作为HR管理者在处理类似劳动关系需注意以下问题
1严格签订保密协议
一般而言，技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书等信息。用人单位对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于需要保密的劳动者。这些措施包括订立保管协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密措施和装置以及采用其他合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有商业秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及违约责任。保密措施一般有：(一)技术秘密权利人与知悉或者可能知悉该技术秘密的有关人员签订了技术秘密保护协议；(二)技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员；(三)技术秘密权利人对该技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理有效的管理方法。重要的一点是，不可将竞业限制补偿金分摊在劳动合同期限内以津贴的形式按月发放，否则，即使发放了也不属于竞业限制补偿金。对此，HR管理者尤其应予重视。
2慎重签订竞业限制协议
区分签订。劳动合同法规定的可以签订竞业限制协议的人群限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。即便如此，用人单位也可以选择适用，没有必要竞业限制的完全可以不签，以免枉自增大用工成本。
慎重签订。竞业限制协议是一把双刃剑，用人单位一旦与劳动者签订此类协议，则应当依法支付竞业限制补偿金。不支付补偿金将违法；支付的标准偏低或与当地地方性法规、规章相冲突将无效或被撤销。负有竞业限制义务的劳动者有足够的证据证明该单位未执行国家、地方有关政策，受到显示公平待遇以及本单位违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿金的，竞业限制协议将失去任何意义。
3依法完善竞业限制协议条款
尤其重点提及的是，对竞业限制的具体范围应注明地域范围、行业范围等。竞业限制的期限不可一律签订为两年，可以根据单位实际来灵活掌握，短于两年的也仍然有效。补偿金的数额不得与当地地方性法规或政府有关规定相冲突。例如，北京市地方性法规《中关村科技园区条例》规定的竞业限制补偿金不得少于该员工最后一年年收入的二分之一；而浙江省则规定为劳动者最后一个年度所获报酬总额的三分之二。补偿金的支付方法、支付日期均要明确，便于操作，尽量消除歧义。对劳动者无理拒收的，可以通过提存等方式先履行合同义务。违约责任的约定一要明确，便于计算和索赔。二要公平。赔偿损失的约定最好明确约定损失的计算方法。如果尚在劳动合同签订时签订了竞业限制协议在劳动合同解除或终止时再变更竞业限制协议几乎不可能的情况下，可在竞业限制协议中约定用人单位有权不要求劳动者继续履行竞业限制协议，自用人单位解除竞业限制协议通知送达时该协议解除。或许，这一点，正是本案例给HR管理者最大的启示。
预防措施：重庆沁园实业有限公司人事行政总监周青
《劳动合同法》出台后，曾一度令我们很多HR从业者
甚感惶恐，惶恐的是一方面企业管理法治时代已经来临，员工的维权意识越来越强；另一方面是企业的管理基础较差与老板法制意识比较淡薄，HR这个＂踩跷跷板＂、＂两头都不讨好＂的角色越来越不好当。甚至认为，只要产生劳资纠纷，90％以上都是企业败诉。本案恰恰是《劳动合同法》实施后企业劳资纠纷中企业胜诉不多的一个案例，确实值得我们HR思考与总结。
《劳动合同法》的出台，标志企业管理法治时代已经来临，这对我们HR从业者既是一个挑战同时也是一个大好机遇，挑战的是对HR从业者的要求越来越高，机遇是HR从业者在企业的地位将得到大大提升，关键看我们HR从业者自身如何去应对与把握。A公司对于企业权益的保护，从劳动者入司报到到岗时就以合同、协议明确，防止和规避了劳动者后续可能产生的对企业的不利损害风险。假如乔勇逵作为总经理助理在A公司工作满3年后才离职，那时，我推测A公司绝大程度不会放弃对乔勇逵的竞业禁止限制权利，而是要求其履约企业支付经济补偿金。果如是，乔勇逵是没有权利说不接受经济补偿金而要求企业放弃竞业限制的。现在由于乔勇逵入司时间不长(在A公司工作2个多月、离职前处于试用期)，A公司考虑对其坚持竞业限制意义不大、维权成本不划算而放弃此权利，此时又履行了＂告知＂乔勇逵义务，做到了程序合法。可以说，A公司合理利用法律充分保护了企业权益和规避了企业用人风险。提高法律意识，主动适应法律要求，提升管理水平与管理技巧，或许，这是本案给我们HR从业者的最好的启示。
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通过本案，我们建议HR管理者在进行类似的劳动关系处理时，应该注意以下问题。首先，应合理确定承担竞业限制员工的主体范围。企业在确定承担竞业限制员工的主体范围时，应充分考虑自身经营特点，以及与该员工约定竞业限制业务的必要性。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，承担竞业限制义务的人员应限于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
在具体实践中，以下类别的人员通常可作为具有保密义务的人员与企业订立竞业限制协议：第一，销售经理、市场开发经理等具有一定统筹管理职能的中高级营销人员。这类人员通常较为全面地知悉企业的客户名单、营销渠道等方面的信息，并且掌握有大量的客户资源。第二，掌握企业重要经营信息的人员，如财务人员、合同管理人员、档案管理人员等。第三，秘书人员。通常来说，秘书负责企业会议记录、管理及传发文件等，其接触企业核心商业秘密的可能性较大，频次较高。第四，重要岗位的信息统计、分析人员。对于以市场调查、行业信息咨询为主营业务的企业来说，行业数据信息是企业核心的商业机密。出于对数据安全的考虑，从事此类业务的企业可以与相关统计、分析人员订立竞业限制协议，有效避免重要数据或信息外流。
另外，HR应该灵活掌握与相关员工订立竞业限制协议的时间。在实践中，不同企业与员工订立竞业限制协议的时间有所区别。虽然从内容上看，竞业限制协议所涉及的条款主要约定了员工与企业解除或终止劳动关系后的有关权利义务，但在员工离职时与员工订立竞业限制协议的操作效果并不理想。
可以想见，如果员工已经决定自企业离职，或员工已经知道企业将解除或终止与自身的劳动关系，即使企业根据法律规定承诺在竞业限制期内将按月向员工支付竞业限制补偿金，但出于择业范围及自身利益的考虑，大多数员工会拒绝与企业订立竞业限制协议，或者向企业主张高额的＂天价补偿＂。
因此，企业应事先根据员工所在岗位及工作职责，确定是否需要与该员工订立竞业限制协议。如果需要订立，可在员工办理入职手续时便与员工签订竞业限制协议，在协议中约定明确竞业限制期限、竞业限制范围、竞业限制补偿金标准及支付方式等内容，从而减少员工离职后因此与员工发生争议的可能性。
最后，应该注重员工管理行为的书面化。自劳动合同法实施以来，法律对于企业管理员工行为的规范性提出了更高的要求：一旦员工认为自身的合法劳动权益受到侵害，通常选择劳动仲裁或诉讼的方式进行主张。而在劳动仲裁或诉讼过程中，企业能否出具有力的证据证明自身管理行为符合法律规定就成为能否得到劳动仲裁机构或人民法院支持的关键因素。
与一般民事或经济纠纷的不同之处在于，劳动争议的所有证据均形成于日常员工管理过程中。这就要求企业在进行员工日常管理时，将管理行为通过书面形式加以固定，以作为日后发生劳动争议的证据材料。