电子数据规定看快播案
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摘 要：2016年1月7日，＂快播案＂的审理引起热议，该案暴露出了电子数据提取、运用等诸多方面的问题。2016年10月1日，《电子数据规定》的施行在一定程度上解决了＂快播案＂中所存在的电子数据提取、运用等方面的问题，但还有待加强与完善。
关键词：电子数据；快播案；运用
2016年1月7日，＂快播案＂在北京市海淀区法院依法开庭审理，其庭审视频经过网络媒体等曝光后，引起人们的热议。抛开其他方面，从证据角度上来看，从＂快播案＂中暴露出了我国电子数据提取、运用等诸多方面的问题，显示出了信息化高度发展的时代，技术的发展远超于制度的现状。这也是在提醒有关部门要加快关于电子数据证据方面的立法，以适应飞速发展的互联网时代。2016年10月1日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》正式开始施行。该规定在一定程度上解决了＂快播案＂中所存在的电子数据提取、运用等方面的问题，但在一些方面还有待加强与完善。
在＂快播案＂中，值得关注的就是从快播公司托管服务器中提取到的2万余个以电子数据形态存在的淫秽视频文件，辩护方对该组证据的收集，提取乃至鉴定等过程均提出质疑，直至怀疑证据的真实完整性。而公诉方面对质疑表现得不尽如人意，很大程度上也和当时电子数据证据提取、运用相关程序法规不完善有关。
＂快播案＂中证据流转的路径是：＂先由北京海淀区文化委员会查获快播公司托管的四台服务器后送北京版权局进行鉴定。随后北京公安局海淀分局从北京市版权局版权管理处接受乐上述四台服务器，并送北京市公安局治安管理总队。北京市公安局治安管理总队接受后，委托某信息技术管理公司进行技术支持并提取出有关数据。最后由北京市公安局治安管理总队鉴黄部门民警对上述硬盘中的数据进行涉黄鉴定。＂①
一、电子数据真实性
从证据流转的路径可以看出，从立案到最终提取数据时间间隔很长，中间环节很多，且有较长一段时间服务器是在北京市公安局治安管理总队所委托的某信息技术管理公司处保管，也就是说，很长一段时间处于第三方保管之下，执法人员不可能全程跟随，因而无法确定呈堂的服务器是否就是属于快播公司，也无法查明查封过程或移交过程中是否有被篡改，因而辩护方对服务器的原始性和真实性提出异议。在《电子数据规定》第22条中明确了对电子数据真实性应当审查的内容，包括是否移送了原始存储介质等。这是侧面对于电子数据保证真实性要求做出的规定，只有符合以上条件的电子数据才是真实的，才可能作为证据来使用，从而要求侦查机关就上述方面做出相关的记录，从而保证证据原始真实。
二、电子数据完整性
＂快播视频的播放播放器、资源服务器、调度端等多个端口，以电子数据形态存在的视频文件需要经过编号、发布、搜索、下载、解码、播放等多个环节＂②，而公诉人仅以服务器中提取到的电子数据不足以指控快播公司有主动传播的行为。这也暴露出了在电子数据在提取固定过程中对完整性的保证存在问题。司法实践中侦查人员很多时候以IP地址等来确定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，但是IP地址等是很容易改变的，而电子数据内容本身也是容易遭到修改而不容易被发现，在没有其他相关证据的辅助下，确实难以确定电子数据内容的真实性和客观性。对此在《电子数据规定》的第25条中表明，要认定犯罪嫌疑人、被告人的网络和现实中的身份具有同一性，就要核查相关IP地址、网络活动的记录、上网终端归属并结合相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人自己的供述等以此来作出综合判断。笔者认为该条虽然有所突破，但还有局限。传统证据是＂人——行为＂的证明过程，而电子数据由于其特殊性，是属于＂人——机——数据——行为＂的证明过程，而IP地址、网络活动记录等至多只能证明＂机——数据＂的关联，不足以认定身份的同一性。而上网终端归属只能证明电子设备的所有者或管理者而非行为人的身份。对于言辞证据的依赖也有不可取之处，因此该条款有待于进一步完善。
三、电子数据原始性
快播播放器和QSI能够使淫秽视频短时间存留在服务器中，而非长时间的保存，所以不能保证数据的原始性。由于电子数据的及时取证还未得到侦查人员的足够重视，所以电子数据提取时可能已经延迟，使得提取的数据是否完整受到质疑。因而在《电子数据规定》中第2条就对及时、全面提取电子数据提出了要求。笔者认为， 电子数据的流转不受时间和空间的限制且随着信息化发展，越来越呈现出高速流转的特征，因此侦查人员对电子数据奉行＂及时＂侦查取证是一个基本原则。此处＂全面＂是指电子数据应当不仅应当包括其内容，还应当包括内容的形成、处理、存储等环节的记录以及其运行的环境、外在条件等信息，从而保证证据链条的完整。
四、电子数据流转过程规范化要求
辩护方提出了证据转移环节多，不排除有证据被污染的可能性的质疑。从上述的证据流转过程我们不难看到，在整个流转的过程中服务器硬盘经手于多个工作部门、多名工作人员。事实上，至鉴定人手中时，四块硬盘中已有一块毁损，而另外三块也处在未封存的状态下，整个流转过程也没有相应的证据来佐证，环节间没有自然的过度，使得缺乏了证据桥梁的搭建，从而引起辩护方对电子数据在流转过程中是否有掉包或污染可能性的质疑。
对电子数据流转的规范性要求，体现在《电子数据规定》第14条、第15条和第18条中。第14条对收集、提取电子数据时做出了规定，即应当制作笔录，并附有电子数据清单和相关人员签名。对于电子数据持有人无法签名或者拒絕签名的情况应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。在有条件的情形下，还应当对此进行录像。第15条规定了就对见证人提出了要求，因为电子数据取证具有技术性强、专业性强的特点，这就要求见证人符合有关法律规定并具备有关的专业知识，。在无法由符合条件的人员担任见证人的情形下，应当以笔录形式说明情况并对整体过程进行录像。第18条要求对于电子数据应当以原始存储介质封存并随案移送。通过对电子数据流转环节进行规范，要求不仅是制作笔录还要有相关人员的签名、见证，能够防止或者尽量减少电子数据在收集、提取过程中流转中出现电子数据流转链相关证据的断裂从而影响电子数据真实性。
有别于传统的其他证据，电子数据通过肉眼无法看到其储存的信息仅通过转换才能在实物上反映出来，为人所接收到。而在流转过程中，正因为其内容无法肉眼可见，电子数据内容篡改、伪造或者删除都会引起证据真实性的变化，如没有办法将流转过程做到严密，有据可依，就会受到质疑。因此在《电子数据规定》第18条要求将原始存储介质予以封存并随案移送。原始存储介质以封存的状态随案移送，可以降低电子数据因硬盘被损毁、内容被篡改等情形而被污染的风险。当然在《电子数据规定》第19条中也规定了例外的情形，也只有在该规定的情形下才可以对原始存储介质不封存处理，但同时也做出了严格的规范要求，即应当就不能扣押原始存储介质的原因等情况以笔录的形式予以记录。
五、电子数据提取中第三方介入
本案中北京市公安局治安管理总队所委托的某信息技术管理公司的介入，即第三人介入的依据。第三方机构的介入让电子数据的真实性更引怀疑，那么在刑事案件侦查中，委托第三方机构提供技术支持是否有相关的法律依据呢？在《电子数据规定》出台前，我国法律对电子数据的提取主体没有明确的规定，存在法律的空白，第三方介入来帮助提取电子数据虽然是必要的，合乎情理的，但是没有法律依据，因此受到了辩护方的质疑。《电子数据规定》在这方面做出了相关规定：首先，是对侦查机关的要求，在第2条中明确了对其的技术标准。这可以说是＂对侦查人员提出了较高的要求，侦查人员除了要熟悉刑侦知识、法律知识外，还需要熟知相关的技术标准＂③，熟知相关的技术规范。这一方面体现了在电子数据司法运用混乱的情形下，从严规范，从严治理的思路。另一方面也迎合了在信息化时代＂法律规范技术化和技术规范法律化＂的必然趨势。其次，在第7条中补充了收集、提取电子数据的方法要求，同时也为第三方的介入提供了依据，即如果侦查人员不具备有收集电子数据的能力，可以聘请相关的技术人员来收集、提取有关电子数据。
六、电子数据鉴定人资质
辩护方提出对鉴定人的资质的质疑。本案的鉴定人就是公安机关自己内部的民警，基于这样的身份关系，其所做出的鉴定意见能否确保具备公正性，引起这样的质疑不无道理。同时，辩护人对鉴定过程、方法、程序等方面均提出了质疑。据此《电子数据规定》第17条创建了电子数据检验报告制度，当对电子数据涉及的专门性问题难以做出准确解答时，应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部或者最高人民检察院指定有关的机构出具检验报告，从证据角度看，该检验报告类似于检查笔录，而非司法鉴定报告。由此解决了＂快播案＂中鉴定人的资质问题。
七、结语
当电子数据作为刑事证据的一种之后，相关的法律法规及程序均不完善，使得电子数据在实践中存在诸多阻碍。随着社会信息化发展，电子数据在司法实践中广泛应用，在＂快播案＂的推动下，《电子数据规定》的颁布实施 ＂为规范电子数据的收集提取和审查判断＂提供了重要的依托，但仍然有待于细化和完善，以发挥电子数据在刑事证据中的重要作用。
注释：
①王志刚：《从＂快播案＂看当前电子数据运用困境》，《法治研究》，2016年第4期。
②王志刚：《从＂快播案＂看当前电子数据运用困境》，《法治研究》，2016年第4期。
③专家解读：两高一部关于《电子数据提取等规定》，http：//www.sohu.com/a/114786076_480606
参考文献：
[1]王志刚.《从＂快播案＂看当前电子数据运用困境》.《法治研究》，2016年第4期。
[2]专家解读.两高一部关于《电子数据提取等规定》.http：//www.sohu.com/a/114786076_480606