论信托合同中的受托人义务
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【摘 要】造成近年来信托业快速增长的原因是多元化的，然而其中一个最为重要的因素即是所谓的＂刚性兑付＂。＂刚性兑付＂在房地产信托、政府融资类信托等集合资金信托计划，以及银信合作理财产品中被广泛执行。这一做法虽然并无立法依据，然而却成为了我国信托业实务中必须遵循的＂潜规则＂。＂刚性兑付＂在推动我国信托业繁荣局面的同时，其实质是让作为受托人的信托公司承担保证收益的担保义务。
【关键词】信托合同；受托人义务；＂刚性兑付＂
信托作为移植于英美法系的外来制度，一百多年前就出现在中国。[1]然而我国的信托业发展却历经波折起伏，自1979年恢复后先后经历六次大型整顿，行业屡屡陷入困境。处于低迷之中的信托业，在2007年完成第六次大整顿并出台了若干重要监管法规后，却出乎意料的走上了一条迅猛发展的道路。2011年底，信托规模超过5.3万亿，随后又以每月净增近1000亿的速度在增加，截止2012年9月30日，信托规模已达到6.3万亿元，[2]一举超过保险业，成为仅此于银行的二把手。其中，＂刚性兑付＂即是最为重要的一个因素。所谓＂刚性兑付＂即是指信托产品到期后，信托公司必须分配给投资者本金以及收益，即使信托产品的融资实体未能到期还款，信托公司也必须保证到期资金的支付。换句话说，在刚性兑付的前提下，信托产品实际上完全保本，保息。那么该做法是否具有法律上的合理性？本文将通过对信托合同中的受托人义务进行讨论，进而对＂刚性兑付＂进行分析。
一、信托与信托合同
（一）信托的概念
现代信托制度起源于英国的＂Use＂（尤斯制，又称用益制）。随后在英国发展成熟并传向世界各地，包括普通法系的美国和民法法系的日本在内等国家，均采纳了信托制度并结合本国实际对其进行了发展。
而信托的概念在不同的国家也不尽相同。在英国，将信托定义为一项衡平法义务，它约束一个人（称为受托人）为某些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处分他所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽如未得到信托文件条款或者法律的授权或豁免，均构成违反信托。在美国，信托则是指一种有关财产的信义关系（fiduciary relationship），产生于一种设立信托的明示意图，一个人享有财产的法定所有权并负有衡平法上的义务，为另一个人的利益处分该财产。在普通法系中，信托制度基于衡平法而产生发展，体现为信托财产的法定所有权与衡平法所有权的分离。[3]
而当信托制度移植到大陆法系国家时，面临着信托制度本身与大陆法系民法传统理论的碰撞。大陆法系国家试图用物权债权的概念来解释信托，基于所有权的一元观念而否认同一物上所有权的复制与分割。这使得信托制度与大陆法系传统的所有权理论产生冲突。对此，各个国家采取了不同的方式予以处理。日本《信托法》第1条将信托定义为：信托是指将财产权转移或者为其他处分，使他人依照一定的目的管理或处分财产。我国《信托法》第2条则规定：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
（二）信托合同的概念
所谓信托合同是指受托人以自己的名义管理由委托人提供的财产，并将由此所得利益交付给受益人的合同。被规定于信托合同中且因这种合同的履行产生的以由委托人提供财产、由受托人以自己的名义管理该项财产并由受益人享受由这一管理所得利益为内容的财产关系即为信托，故信托合同是由委托人出于设立信托之目的与受托人签订的合同。[4]我国《信托法》第八条规定：设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。可见在我国《信托法》中，信托合同是作为设立信托的一种重要方式而存在的。而从事实层面上看，存在于外国经济生活中的信托的绝大多数以及存在于中国经济生活中的信托的几乎全部，都是通过信托合同设立并以这种合同作为其运作的直接依据，信托合同的重要性由此凸显。
从合同法的角度出发，信托合同作为合同的一种，自然应当遵循合同法的基本原理，合同当事人双方关于合同内容的约定应当被视为具备法律效力的约定。然而并不仅仅如此，从信托法的角度出发，信托合同同样应当遵循信托法关于信托的基本原则，信托的设立，变更与终止，信托当事人的权利义务等相关规定。由于信托法属于强制法，因而该法的相关规定均为强制性规定而并非任意性规定。委托人与受托人在订立信托合同时必须全部遵循规定的内容，而决不能够通过合意将其中的某一或某些规定内容排除在合同内容之外。换言之，若当事人关于合同内容的约定与信托法的强制性规定相抵触，则该条款不具备法律效力。可见，信托合同是一种同时受到合同法和信托法的双重约束之下的合同类型，既要遵循合同法的相关规定，也要遵循信托法的相关规定是其特点。这一特点也对下文分析信托和信托合同中的受托人义务具有重要意义。
二、信托和信托合同中的受托人义务
（一）信托中的受托人义务
综合世界主要国家信托立法中关于受托人义务的规定，为信托法设定并确认由受托人负有的义务主要有：（1）依照信托文件处理信托事务的义务，即按照信托文件中的有关条款的要求管理信托财产和处理信托事务的义务；（2）谨慎义务，即以合理的注意和谨慎态度来管理信托财产和处理信托事务的义务；（3）忠实义务，即必须为受益人的最大利益处理信托事务，不得为自己、亲友或其他第三人的利益；（4）分别管理信托财产义务，即将信托财产与其固有财产分别开来进行管理的义务；（5）亲自管理义务，即受托人必须亲自管理信托财产和处理信托事务，不得随意委托他人代为处理；（6）记录和说明义务，即受托人有义务向受益人说明信托财产的管理运用和处分情况；（7）公平对待不同受益人的义务。[5]对于这七项义务， 英美信托法与中国、日本、韩国以及中国台湾地区的信托法一致确认由受托人负有。
受托人法，作为现代信托法的核心，由两大基本原则支撑，即忠实义务和谨慎义务。因而在此将着重论述受托人的这两种义务。
1.忠实义务（Thedutyof loyalty）
忠实义务，即受托人对受益人负有唯一地为受益人利益而管理信托事务，严禁于信托管理中为其自己或第三人谋利。忠实义务是受托人对受益人所负的最根本性质的义务，信托关系为最高级的受信任关系，要求受托人绝对地仅为受益人的利益而管理信托。忠实义务最终奠定了受托人其它权力和义务的基础。忠实义务要求：受托人必须抑制自己处于自身利益或第三人利益与受益人利益相冲突的地位。该义务在于确保受益人对信托财产的权利，受托人拥有信托财产，但仅为受益人的利益而运用、管理。
2. 谨慎义务（The duty of Prudence or care）
谨慎义务，指受托人在管理信托中负有运用通常谨慎的人在处理自己财产时所应有谨慎和技巧的义务。无论受托人为有偿或无偿地行使职务，均对受益人有依通常谨慎人的标准行事的义务。受托人处理信托事务的行为如果产生争议，即可依据这一原则性义务，确定受托人的行为是否正当、合理。大陆法系信托法对受托人谨慎义务的要求，主要适用民法上的善良管理人的注意义务。其行为标准一般解释为受托人所从事的职业或他所在社会阶层一般所要求达到的注意或谨慎义务。
（二）信托合同中的受托人义务
正如上文中关于信托合同概念与性质的分析，信托法为信托各方当事人所设定的权利或义务虽然由信托法所规定，然而从合同法的角度看，在信托系由信托合同设立的情形下，这些权利义务转化为由信托合同所规定的权利义务。此时信托法上的受托人义务，就成为由这种合同所规定的义务并由该合同赋与作为其一方当事人的受托人，从而归属该方当事人即受托人所承担。合同当事人双方关于合同内容作出的约定不得与其相抵触。
而由信托法为信托各方当事人设定的权利或义务是以何种方式进人信托合同中？对此，中国台湾地区信托法学者王文宇已经作出了准确的揭示：存在于信托法中的关于信托各方当事人权利义务的规定，不仅应当是委托人与受托人在订立信托合同时所具备的共识基础，而且实际上还明确是作为一套关于这种合同的标准化条款存在。这套标准化条款在签订信托合同时便为委托人与受托人接纳，并随着这一签订行为而进人其中，成为这种合同中规定其当事人与第三人权利义务的条款，并将存在于其中的权利或义务，分别授予该合同的有关当事人或第三人。[6]像这样一套存在于信托合同中的标准化条款，具有合同默示条款的性质，而且还是作为法定默示条款存在，致使为这些标准化条款设定的权利义务也相应的作为默示权利义务存在于这种合同之中。当然，因进入其中而成为信托合同规定的权利义务，并不意味着这些来源于信托法的权利义务原来所具有的法定权利义务性质归于丧失，即在进人信托合同后，这些权利义务便具有了法定权利义务与合同权利义务的双重性质。[7]明确此点在实务方面的意义在于：凡受托人不履行信托法为其设定的义务，可以确定在此种情形下委托人与受益人要使信托法为其设定的权利获得满足，既可以利用信托法确立的救济机制，又可以利用合同法确立的救济机制。而来自于这两部法律的救济无疑体现为一种双重救济。可见，信托合同中的受托人义务，既要遵从信托法上为受托人所设立的义务，也要遵从合同法上作为合同一方当事人所应当承担的义务。
三、＂刚性兑付＂的法理及实务分析
（一）＂刚性兑付＂的法理分析
厘清了信托合同的概念与信托合同中的受托人义务，再次审视我国信托业实务中的＂刚性兑付＂。这一做法的实质在于通过将保证信托产品收益的担保义务附加于作为信托合同受托人一方的信托公司，从而吸引投资者将资金投向信托行业。这一制度为投资者营造了一个＂零风险、高收益＂的神话，也直接推动了我国信托业的繁荣发展。然而通过前文分析不难看出，所谓的＂刚性兑付＂，是明显与法律原理相违背的。
信托合同必须遵循信托法和合同法的双重约束，而信托法赋予了信托财产区别于其他财产的独立地位。信托财产运用过程中产生的亏损应由信托财产自身承担，不应追及投资人的其他财产，也不应追及信托公司的固有财产。这既是信托制度运行的核心前提，也是各国信托法上的通例。我国《信托公司管理办法》及《集合资金信托计划管理办法》均规定，信托公司＂不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益＂。刚性兑付于法无据。
而根据信托法关于受托人谨慎义务的规定，受托人应当达到为他所从事的职业或他所在社会阶层一般所要求达到的注意或谨慎义务。受托人尽到谨慎义务所要求的程度，就不应当被认为存在过错。因而，为受托人附加明显高于谨慎义务的保证收益的义务，在法理上同样违反了信托法关于受托人义务的规定。
（二）＂刚性兑付＂的实务分析
上文从法理层面论述了所谓的＂刚性兑付＂与法理相违背，于法无据。那么这样一个明显与法理相违背的做法，为何在现实中却为信托业所广泛接受呢？
探究其原因，一方面，由于信托业经过多次整顿，在整顿过程中，监管部门曾要求信托公司力保兑付、降低风险，信托公司为了保住牌照和声誉，也尽可能保证项目兑付。另一方面，近年来发行的众多信托项目也并没有出现严重的兑付问题，个别项目出现风险时，信托公司想方设法应对危机，运用各种资源以实现信托资金的安全退出和投资收益。可以说，刚性兑付的种子是历史遗留的，也是近年来信托业的顺风顺水给人们带来的假象。
实际上，监管机构不同层级的领导已在各种场合多次公开表示，不存在要求信托公司刚性兑付的任何文件或行政命令。近几年信托项目的顺利兑付是房地产行业一片红火所造成的客观结果，不意味着今后能够持续。信托公司在个别项目中为保兑付而做出的努力，是作为受托人勤勉管理义务的一部分，不意味着某个项目一定能实现兑付，更不意味着能保证所有项目的兑付。毕竟，信托投资作为收益相对较高的投资渠道，出现风险是正常的。今后出现风险将是常态，这是改变不了的事实。信托公司作为受托人负有尽职管理职责。＂刚性兑付＂和＂尽职管理＂的结果均是保障了受益人的利益，形式相同，实质却有天壤之别，前者将信托关系改变为负债关系，而后者恰恰坚守了信托关系的本质。把尽职管理的良好结果等同于＂刚性兑付＂，实际上是与受托人谨慎义务的法定标准相违背的，同时也是目前社会上对信托风险的最大误解。
四、结语
＂刚性兑付＂在我国信托业近年来的繁荣中起到了至关重要的作用，然而讨论信托和信托合同之中的受托人义务让我们发现，这一做法本身是与信托法理相违背的。＂刚性兑付＂这一误读暴露出信托投资者群体和信托理财市场非理性乐观的态度，一旦面临重大风险，＂刚性兑付＂制度必然面临不能兑现。因而重新审视这一做法存在必要。
【参考文献】
[1]江平. 信托制度在中国的应用前景[J]. 法学，2005（1）.
[2]http：//www.xtxh.net/sjtj/13007.html [EB/OL]. 2015-3-2.
[3][5]何宝玉. 信托法原理研究[M]. 中国政法大学出版社，2005.
[4][7]张淳. 信托合同论—来自信托法适用角度的审视[J]. 中国法学， 2004（3）.
[6]王文宇. 信托法原理与商业信托法制[J]. 台湾：法学论丛，2000（2）.