竞业限制协议效力的解读
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一、案情概述
2009年1月1日，原告甲公司与被告郜某某签署劳动合同，被告受聘担任原告公司地区经理，负责酒泉市场销售工作。劳动合同的保密条款约定：①被告在任职期间有义务保守原告的商业秘密，被告无论以何种方式离开公司，自劳动合同解除之日起兩年内承诺不到生产同类产品或经营同类业务的其他用人单位任职，也不得自己生产或经营与原告有竞争关系的同类产品或同类业务;②离职之日起两年内不得到在甲方工作期间所从事的客户处销售任何产品;③原告甲公司应在被告离职后为其支付每月三百元人民币作为对被告保密义务及离职后竞业限制的补贴;④若被告违反此协议，则应支付原告违约金人民币三十万元。双方同时签署一份《保密协议》作为合同的附件，协议约定自郜某某离职后第一个月开始的每月15号，甲公司向其支付三百元作为对郜某某保密义务和竞业限制的补贴，该协议约定的有效期为自劳动合同终止之日起两年内。
在被告任职期间，曾代表甲公司与甘肃省嘉峪关市乙公司发生业务关系。2009年3月31日，被告辞职，离职时签属一份保证书，承诺不在酒钢公司做任何产品的业务，以后不得从事密封类、过滤类、工业防护类、小型润滑机械及润滑油类等产品销售。后甲公司以被告离开公司后违反了保密协议和竞业限制为由起诉至法院要求被告及乙公司承担违约责任补偿损失。
二、本案所涉法律问题
（一）本案定性
就原告诉讼请求来看，被告在原告公司工作期间将原告的商业秘密泄露给被告乙公司后来又到乙公司工作，原告认为被告违反了劳动合同中竞业限制条款的约定，构成了对其商业秘密的侵权，被告乙公司明知被告系原告公司员工并负有保守原告商业秘密的义务，仍将其聘为员工亦违反了竞业禁止的规定，应承担连带赔偿责任。请求法院依法判令二被告停止侵权行为、被告郜某某依劳动合同约定支付赔偿金三十万元并返还原告已支付的保密费一千八百元;乙公司承担连带赔偿责任。法院认为原告关于判令二被告停止侵权的证据不足，未支持该诉讼请求;同时，法院根据原告诉讼请求将本案定性为竞业限制纠纷。在明确了本案的诉讼性质后，法院在审查双方提交的证据后，判决被告支付原告违约赔偿金六万元。
（二）竞业限制下的商业秘密保护
本案原告在起诉时提出了商业秘密侵权赔偿和竞业限制违约赔偿两个诉讼请求。造成这一现象的原因是竞业限制与商业秘密保护的范围有重合的部分，以竞业限制的内容是否涉及保护商业秘密为标准，可以将竞业限制分为单纯竞业限制和附商业秘密保护义务的竞业限制[1]。我国学者普遍认同的观点是用人单位设立竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，也即竞业限制与商业秘密常常相伴出现，要解决劳动者是否违反了竞业限制义务的问题，就要回答劳动者是否侵犯了用人单位商业秘密的问题。二者的重合也决定了《劳动合同法》和《反不正当竞争法》 《公司法》等法律出现交叉竞合部分。后两个法律对商业秘密的概念、商业秘密的要件、商业秘密约束的对象、侵犯商业秘密的救济方式等进行了规定，《劳动合同法》可以参考其内容以弥补《劳动合同法》没有规定的部分。
本案中被告郜某某掌握着甲公司该部分业务的供应产品类型、价格、业务往来单位资讯等相关经营信息，这些信息为原告公司在生产经营中积累的重要信息，只有相关岗位的员工才可以知晓，是竞争对手无法取得的重要信息，具有较高价值，符合商业秘密的条件。《反不正当竞争法》第九条列举了侵权行为人不正当手段的具体方式;第二十条规定了侵害商业秘密的赔偿范围。最高人民法关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十四条规定了举证证明责任的分配问题，规定了主张被侵犯商业秘密的当事人首先应当证明其拥有的商业秘密符合法定条件，其次应证明侵权人采取不正当手段获取商业秘密的事实。由此可知，我国《反不正当竞争法》对主张被侵犯商业秘密的当事人施加了较重的举证责任，不仅要证明其主张的商业秘密符合法定条件，还要证明侵权人主观上有过错并且采取了不正当手段获取或泄露商业秘密。以上是《反不正当竞争法》对于侵害商业秘密的相关规定。
我国《劳动合同法》第二十三条规定了约定了竞业限制条款的用人单位支付经济补偿的义务和劳动者违约时支付违约金的义务。该条表明主张劳动者违反竞业限制协议的用人单位的证明责任是证明劳动者违反竞业限制条款从事了竞业行为。而劳动者的违约行为常常表现为到有竞争关系的用人单位任职、自己自立门户经营同类业务等外在的行为，其证明难度相对《反不正当竞争法》的规定更小。对于用人单位来说，以竞业禁止纠纷为由起诉比以商业秘密侵权纠纷起诉更容易获得法院的支持[2]。就本案而言，被告在从甲公司离职后，短时间内到与甲公司有长期业务关系的乙公司从事销售工作并代理乙公司与同原告有长期合作关系的酒钢公司签订供货合同。原告要获取或收集被告违反竞业限制协议的证据并不难，原告也在诉讼中提交了被告离职后与酒钢集团签订的合同以证明被告的确从事了竞业行为。本案原告提出的诉讼请求同时包括请求二被告停止侵害商业秘密的行为和新的用人单位乙公司承担连带赔偿责任，还提出了违反竞业限制条款的违约责任，法院经审理，认为支持原告侵权损害赔偿的证据不足，即原告提出的证据无法证明被告侵犯原告商业秘密，法院只支持了原告提出的违约责任赔偿请求，即以违反了竞业限制条款的规定为依据判令被告承担违约责任。
（三）劳动者违反竞业限制违约金数额的决定
依原告和被告签订的劳动合同的竞业限制条款的内容，＂原告甲公司应在被告离职后为其支付每月三百元人民币作为对被告保密义务及离职后竞业限制的补贴;若被告违反此协议，则应支付原告违约金人民币三十万元。＂该劳动合同中明确规定了劳动者违反竞业限制条款的后果。本案中被告在竞业限制条款规定的两年期间内到与原告用人单位有长期合作关系的公司工作，明显违反了竞业限制协议的内容，理应向用人单位支付合同约定的赔偿金。但法院最终并未完全支持原告请求被告支付赔偿金三十万元和退还原告已支付的保密费一千八百元的要求。法院在考虑被告离职后在新用人单位从事相关业务的时间及业务数量、原告用人公司实际给付给被告的经济补偿数额、加之原告未提供其在酒泉地区业务损失造成的利润减少与被告在乙公司任职有直接的因果关系等因素后，酌情确定被告损失赔偿额为六万元。由此可见，法院具有对劳动者违反竞业限制违约金数额的自由裁量权，应结合多种因素综合确定。
本案涉及的金额包括劳动合同规定的三十万元违约金、原告用人单位支付的一千八百元经济补偿以及法院判决被告赔偿六万元违约金，可以看出三者差距是比较大的。理论上，根据契约自由原则，劳动者与用人单位约定了竞业限制条款及对违约行为的救济方式，法院判决时应当审查合同约定的救济方式，假设合同规定了违约金，还应审查违约金的支付方式和数额。我国《劳动合同法》僅原则性规定了违约金条款，并未就违约金的数额、支付方式做进一步规定。有学者认为应当根据劳动者的违约行为给用人单位带来的损失来确定违约赔偿金额，这一观点较为合理，也符合《合同法》的一般规定。本案法院即根据用人公司的实际利润损失酌情减少了原告请求的违约赔偿金额。
（四）竞业限制经济补偿金额的确定
本案并未涉及经济补偿金额方面的争议，但经济补偿是竞业限制中重要的部分，劳动争议中就竞业限制经济补偿而引发的争议占相当比例。我国《劳动合同法》第二十三条规定用人单位＂在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿①＂，最高法出具的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下称＂司解四＂）则进一步规定未约定补偿金额的，法院可以按照月工资的30%为标准确定，规定了经济补偿不得低于最低工资。可见，法院应当结合劳动者的实际收入来确定经济补偿金额。
本案是劳动者违反竞业限制协议的情形，但在实践中，用人单位不支付经济补偿的情况也十分常见，由此带来了关于经济补偿是否会影响竞业限制协议的效力的问题。进一步明确该问题，即在竞业限制协议未约定经济补偿金或数额不明、用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者是否得以免除竞业限制义务[3]。
针对这一问题，最高法发布的司解四第八条规定：＂当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。②＂
这一做法能够较好地平衡劳动者和用人单位的利益。首先，从劳动合同的成立和生效来看，劳动合同的成立与生效应当符合合同的一般规则，用人单位和劳动者双方依真实意思表示签订合同后合同就生效，合同生效后，只有特定理由才能导致合同的解除，如当事人履行合同、出现解除事由等。违反竞业限制协议的行为应当将其归到违约行为，而不能直接导致该协议失效。其次，认为用人单位不支付经济补偿就导致竞业禁止协议失效的观点本身具有重大漏洞，容易导致道德风险。从用人单位的角度看，用人单位可以强制要求劳动者离职前告知新的用人单位信息。而从劳动者的角度看，劳动者既想离职也想摆脱竞业限制协议的限制，只需让用人单位无法支付经济补偿金即可[3]。综合以上观点认为用人单位不支付经济补偿就导致竞业禁止协议失效的观点表面上对劳动者较为有利，事实上其不仅违背了劳动法诚实信用和契约自由的原则，也背离了竞业限制制度的框架，并没有给劳动者再就业带来多大的好处，反而使得用人单位和劳动者的道德风险大大提高，导致多种不诚信的行为出现。
三、引申问题
本文选取的案例是竞业限制纠纷中劳动者违约的情形，上文就本案涉及到的商业秘密保护、经济补偿、违约赔偿金等问题进行了讨论。在我国司法实践中，用人单位违反竞业限制协议约定的情形也占有一定的比例，其诉讼请求通常是请求劳动者支付违约金或者不支付经济补偿。针对用人单位违约的情形，也能够引申出许多与竞业禁止协议效力相关联的问题。
由于我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定较为笼统，对于实践中出现的许多问题各地法院只能依据司法解释、地方性法规等规范性法律文件进行裁决，各地法院若就以下问题形成共识，将推进竞业限制纠纷的有效解决。
（一）用人单位违法解除劳动合同后，竞业限制协议是否继续有效
本文支持用人单位违法解除劳动合同后，竞业限制条款依然有效的观点。具体原因如下：①倘若立法允许用人单位违法解除劳动合同后竞业限制条款也随之无效，那么劳动者与用人单位终止合同后，便可以立即到有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己经营相同或相似的义务。立法不能预测或者保证劳动者是否会由于用人单位的过错对用人单位怀恨在心而进行报复，这种情况一方面会对原用人单位的正常业务造成冲击，另一方面，也会对行业风气、市场竞争造成不利影响;②《劳动合同法》以及合同法规定了救济劳动者的手段，如《劳动合同法》第八十六条、第八十七条规定分别规定了劳动合同被确认无效和用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿责任和经济补偿责任③。劳动者在用人单位违法解除劳动合同的时候，有权获得经济补偿数额两倍的赔偿金。劳动者获得了高额的经济补偿后不影响其继续履行竞业限制协议，其也有能力继续履行竞业限制协议。取保密措施以保护商业秘密的原因，劳动者公开或泄露商业秘密，其可能给用人单位造成重大损失。综上，用人单位违法解除劳动合同后，竞业限制条款对劳动者继续有效，劳动者仍应履行竞业限制义务，同时可以依据《劳动合同法》第八十七条规定请求用人单位支付赔偿金，获得履行竞业限制义务的合理补偿，对劳动者而言也就不存在不公平的情况。
（二）劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否应继续承担竞业限制义务[4]
我国并未对劳动者支付违约金的效力以及支付数额、支付方式等问题做出进一步规定。对于这一问题，有两种观点可以加以解释。第一种观点认为，劳动合同法可以参考合同法原理，在合同法中，合同一方当事人违约后，一般情况下应当按照合同约定承担违约责任，在当事人支付违约赔偿金或以其他方式承担违约责任后，合同不再继续履行。这种做法相当于承认劳动者可以＂用钱买自由＂。第二种观点则认为，即使劳动者支付了违约金，也应当继续承担竞业限制义务。原因包括：第一，如前文所述，保守商业秘密是附随义务，即使劳动者支付了违约金，劳动者仍有为用人单位保守商业秘密的后合同义务，劳动者仍可以继续履行竞业限制的义务。第二，劳动者道德风险提高，如果劳动者仅需支付相当数额的违约金便可以不受竞业限制条款的约束，劳动者可能为了跳槽主动支付违约金，劳动者也可能被有竞争关系的单位出高价吸引走，劳动者泄露商业秘密的风险大大提高，严重不利于市场的公平竞争。第三，劳动者支付的违约金可能与用人单位的损失不成比例。商业秘密的价值有可能远大于劳动者支付的违约金，劳动者支付的违约金无法填平因其违反竞业限制协议带来的损失[4]，倘若劳动者仅因支付了一定数额的违约赔偿金就不用受竞业限制协议的约束，用人单位面对自己苦心经营的商业秘密随时有被泄露的风险却没有及时有效的应对方法，用人单位的合法利益不被保护，事实上不利于市场的公平竞争和发展。第二种观点更注重用人单位和劳动者利益的平衡，且能够有效避免第一种观点可能带来的消极效果，应当为我国法院所采纳。
四、小结
综合来看，竞业限制是在用人单位保护商业秘密和劳动者权利之间进行利益平衡的制度[5]。同时，就业事关劳动者生存权和企业发展，竞业限制协议不能成为约束劳动者的枷锁，也不能成为违约人逃避责任的对象，立法鼓励诚信履行合同，出现劳动争议时，同样应当遵循诚实守信的原则，按照合同约定和劳动合同法的约定承担支付经济补偿或违约金的责任，恶意违约以规避竞业限制协议的行为不会导致竞业限制协议的解除。
处理好竞业限制协议纠纷，应当通过法院裁判对立法目前没有规制的问题进行规范地解读，以避免出现各地法院判决结果不同的情形，贯彻落实劳动合同法立法本意，依法保护劳动者和用人单位合法权益，维护公平公正的市场规则。
注释：
①《中华人民共和国劳动合同法》第23条.
②《关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释（四）》第8条.
③《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条＂劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。＂第八十七条：＂用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。＂
参考文献：
[1]邱婕.劳动合同法之竞业限制[J].中国劳动，2018（04）.
[2]朱朋.竞业限制协议效力认定的实务分析[J].高杉Legal，2015.
[3]张心全.《劳动合同法》竞业限制条款法外解读[J].中国劳动，2007（11）.
[4]张端.竞业限制制度在我国的司法实践分析[J].法学研究，2018（01）.
[5]董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷[J].法学，2010（10）.