就业性别认同歧视的法律规制路径

　　摘 要：本文从中国首例跨性别就业歧视案为切入点，探讨我国现行法律在反就业性别认同歧视方面存在的缺陷，并针对国内现状及域外成功经验提出了完善就业性别认同歧视的法律规制的路径。
　　关键词：就业；性别认同；歧视；法律规制
　　我国现行法律对于就业性别认同歧视问题并没有专门的规定，但是在司法实践及现实生活中却已经频频出现就业性别认同歧视的例子。如何从法律视角规制就业性别认同歧视是一个亟待解决的问题，同时也具有理论和现实意义。
　　＂性别认同＂是指每个人对性别深切的内心感觉和个人体验，可能与出生时被认定的性别一致或不一致，这包括对身体的个人感觉和其他性别表达。[1]从目前的多项研究及理论来看，性别认同具有其合理性和客观性。＂跨性别＂通常是指一个人在心理上无法认同自己与生俱来的生理性别，相信自己应该属于另一种性别，这是从精神医学角度来分类定义的，也是在普遍上更容易被人理解的定义。中国首例跨性别就业歧视案中的主人公即为跨性别者，其生理为女性，但自我认同为男性，因此笔者称其为C先生。
　　一、案情简介
　　2015年4月，C先生因＂爱穿男装，形象与公司要求不符＂，工作一周后被某公司辞退。C先生认为自己在某公司工作期间表现良好，其遭到辞退的原因是某公司认为其＂穿着和行为举止男性化将影响公司形象＂。2016年3月开始，C先生走上了维权道路。2016年12月，法院一审判决认定，某公司系违法解除劳动关系，但未认定是基于对其跨性别身份的歧视。于是，C先生以一般人格权纠纷起诉，请求法院判令被告向原告书面公开赔礼道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金。[2]
　　二、由该案引发的思考
　　二审因C先生＂证据不足＂而未认定某公司的辞退属于就业性别歧视，但是判决书中明确指出不应当因个人性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。该案裁判文书生动的说理无疑是为今后多元性别群体的法律维权奠定了坚实的基础。同时，作为中国首例跨性别就业歧视案，该案具有典型性、示范性意义，为司法实践及理论探索提供了重要参考。
　　＂性别＂在传统的观念里即是男或者女，二者非此即彼，但是现在越来越多的人认识并接受多元性別的存在。像C先生这样的跨性别者想要取得社会的认同也尚待时日，尤其是体现在婚姻、就业等方面。在就业过程中受到歧视后，很多跨性别者选择了隐忍，一方面源于内心的压力，另一方面，从C先生历经的仲裁及诉讼来看，也显露出我国现行法律在反就业性别认同歧视方面存在的缺陷，致使维护此类劳动者权益困难。
　　我国的《劳动法》对反就业歧视的规定主要集中在第十二条以及第十三条，从司法实践来看，入选＂最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例＂的＂马户诉北京邮政就业性别歧视案＂即是我国法院在涉及就业性别歧视方面的较为典型的案例之一。综合以上，对于就业性别歧视中＂性别＂的内涵及外延的界定即是男性与女性，属于传统的二元性别框架，而且我国法律并未规定禁止性别认同歧视，是只规定了禁止性别歧视，因此C先生案在法律适用时就存在困难。
　　另外，从C先生的两次不同案由的诉讼来看，我国现有的法律框架并没有＂就业歧视＂案由，因此对于就业歧视的侵权行为只能以一般人格权纠纷提起诉讼。这使得当事人通过司法途径维权成本过高且权利维护难以周全，也增加了法院的办案压力，对其他实施就业性别歧视的用人单位的警示作用也不明显。
　　三、法律规制路径探究
　　基于以上问题，笔者认为主要可以从以下几个方面着力完善：
　　1.可将《劳动法》中反就业性别歧视中的＂性别＂作扩大解释
　　对于＂性别歧视＂的内涵，我国并没有明确规定，司法实践也未给出界定。正如前文所述，＂性别＂一词本就是一个复杂的概念，＂性别歧视＂中的＂性别＂不应当仅仅是传统的二元性别框架下的男或女，二者非此即彼，因此也就不仅仅是对男性或是对女性的歧视。根据我国《劳动法》及《宪法》的精神要义及相关规定，类似C先生这样的跨性别者应当被纳入＂禁止性别歧视＂的范畴，这不仅仅是让法律条文合乎社会的发展和变迁，更是对我国保障人权的有力彰显，因此确有必要对此做扩大解释。
　　2.＂就业性别歧视＂宜列为单独案
　　由《就业促进法》第62条规定：＂违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼＂，为遭遇就业性别歧视的人提供了法律保障，包括一些女性通过司法途径维护了自身平等就业权益。但是，真正能够通过诉讼渠道维护自身合法权益的人很少，主要原因是缺乏＂就业性别歧视＂独立案由，相关案件只能以＂一般人格权纠纷＂立案，不仅增加了当事人的诉讼成本，并且对用人单位的震慑作用也不明显。我国是一个人口大国，劳动人口数量庞大，劳动纠纷也繁多，为了更好地维护劳动者的权益，确有必要将＂就业性别歧视＂列为单独案由。
　　3.《反就业歧视法》亟待出台
　　我国目前尚未有专门规制就业歧视的法律，但是我国学界早就有学者在呼吁并且也做了这样的尝试：《反就业歧视法（专家建议稿）》（第三稿）在第3条关于＂就业歧视的定义＂中明确将性别认同、性别表达纳入禁止歧视范围。另外还在第39条特别明确了用人单位不得基于劳动者的性别认同、性别表达及性倾向实施就业歧视。通过立法明确规定，让跨性别者有法可依是对跨性别者更为直接、完善的保护。
　　另外，借鉴先进的域外经验也是促进我国反就业性别认同歧视的重要途径。纵观世界上许多法治建设较为完善、发展较为成熟的国家，对于就业性别认同歧视问题已经在法律规制上做了许多有益的尝试并取得了成功的经验。例如欧盟法律从反就业歧视法的目的出发，对跨性别者提供法律保护，美国的一些州、我国台湾地区等则是认为性别认同歧视是性别歧视的一个类别，进而保护跨性别者。[3]在法律中明示保护跨性别者确实能够为这一群体提供更好的法律保障。
　　四、总结
　　跨性别本身是像男性、女性一样是一种正常的性别，需要每个人用正常的眼光看待。尽管目前就业性别认同歧视是现实存在的，但随着法律规制路径的不断完善以及社会的前进，能够更好地为跨性别者提供法律保护，维护这一群体的合法权益。
　　参考文献：
　　[1]张剑源.性倾向、性别认同、同性恋立法运动回顾及相关问题研究[J].环球法律评论，2008（4）：91-92.
　　[2]刘明珂.就业中的性别认同歧视域外案例研究及启示[J].反歧视评论，2017（00）：123-126.
　　[3]卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则：美国实践及启示[J].妇女研究论丛，2017（2）：112-115.