退休劳动者也能构成劳动关系吗
⇨⇦
笔者最近在网上看到一则引用法院裁判案例的评述文章，标题为《高院判决：76岁高龄仍可建立劳动关系》。乍一看这标题，确实颇有吸引力，有一种传统观点被＂颠覆＂了的感觉。判例一：构成劳动关系
徐某系山东莒县农民，2006年10月经人介绍，在A公司从事值班保卫工作。徐某入职时已满70周岁， 2012年1月23日在A公司值班期间突发心脏病死亡。对于超过60周岁的人与用人单位之间能否建立劳动关系的问题，家属与A公司发生争议。
一审法院认为，依据《劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐某作为农民也无所谓何时退休的问题。
《劳动合同法》第四十四条规定：＂劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。＂
同时，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（ 三 ）》第七条规定：＂用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。＂
该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是构成劳务关系的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。
徐某虽然达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，因此并不适用该条的规定。
一审法院最终认定，徐某自2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。之后，A公司不服，上诉至中级法院，二审被驳回后，再向山东省高级法院申请再审，山东省高院持相同观点，认定双方形成劳动关系正确，维持二审法院判决。因为笔者长期在广东省工作，上述案例的裁判结果与笔者长期以来对此类问题的理解不尽相同。为此，笔者带着疑问查阅了广东省相关地方法规或司法解释的规定，查阅到广东省地方规定存在着内容相反的规定：
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十一条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
上述广东省高级法院司法解释的成文时间虽为2012年，但在实践中一直照此裁判。且2017年广东省高级法院最新的司法解释对此问题也有相呼应的规定，从侧面进一步证实了粤高法〔2012〕284号第十一条的有效性。
《广东省高级人民法院印发<广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答>的通知》（粤高法【2017】147号 ）第二十条规定：＂根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。
劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。＂判例二：不构成劳动关系
为进一步验证其可靠性，笔者查询了广东省高级法院的相关判例，其中有这样一则案例。
伍某出生于1945年12月7日，于2004年3月到B公司从事工程监理工作，双方没有签订书面合同。2013年6月25日，伍某以B公司未为其办理社会保险为由向社保行政部门投诉。
之后，B公司于2013年6月28日向伍某发出通知，通知伍某于2013年6月29日上午回公司交回物品后到财务部结算工资，从2013年7月1日起不再安排工作。
2013年6月30日，伍某以B公司未为其缴纳社会保险为由，向B公司提交了辞职报告。
2013年8月14日，伍某向当地劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，劳动人事争议仲裁院以伍某的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理其仲裁请求。伍某诉至法院。
该案中，伍某与B公司是否形成劳动关系是争议焦点。构成劳动法律关系应该具备一些条件：
一是主体资格符合，符合我国劳动法律法规规定的用人单位与劳动者；二是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并向其支付劳动报酬，劳动者受用人单位制定的规章制度的管理，听从其指挥，用人单位与劳动者之间是一种管理与被管理的关系。
该案中，认定伍某与B公司之间是否存在劳动关系，首先必须认定伍某是否具备劳动法上的主体资格。《劳动法》第十五条规定＂禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人（特殊工种除外）＂。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定＂劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止＂。
《国务院关于严格执行工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：凡是符合退休条件的，应当动员其退休、退职，经过多次动员，仍然坚持不退休的，停发工资，改发退休费或退职生活费。
通过以上这些规定可以看出，劳动者的劳动年龄是指公民的年龄在十六周岁（特殊工种除外）以上至法定退休年龄为止。不在该年龄段的公民在法律上视为无劳动能力，不再享有劳动法规定的权利与义务。本案中，伍某已满六十周岁，达到退休年龄，劳动合同终止。
伍某与B公司形成的是一种事实上的劳务合同关系，这与《最高人民法院<关于审理勞动争议案件适用法律若干问题的解释>（ 三 ）》第七条＂用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理＂的立法精神也是相一致的。
伍某作为具有完全民事行为能力人，在超过法定退休年龄劳动合同终止后仍在B公司工作，双方形成的是劳务关系，并非劳动关系。
根据《国务院关于严格执行工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项＂符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女满五十周岁，连续工龄满十年以上的＂以及《劳动合同法实施条例》第二十一条＂劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止＂的规定，B公司与伍某的劳动关系，应自2005年12月7日时终止。
但伍某在达到退休年龄后仍然继续在B公司工作，应认定B公司在伍某达到退休年龄后继续招用其从事监理工作。
参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十一条＂用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理＂的规定，原审法院认定B公司与伍某之间的关系系劳务关系并无不当，二审及再审均予以维持。相关要点概括
笔者又进行了一番查询发现：与广东省法院对此问题的裁判思路相似的省份，还有浙江省、四川省、江苏省、北京市和上海市。
因此，归纳出以下经验：对于用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系是属于劳动关系还是属于劳务关系，各地法院存在不同的观点和判法。
认为属于劳务关系的有广东省、浙江省、四川省、江苏省、北京市和上海市等；认为属于劳动关系的有山东省、河北省、云南省等。
回到引起笔者注意的这篇关于山东省高级法院判决评述的文章，笔者认为其标题具有一定的误导性。虽然其文内所述的是山东省法院的判决书，但因互联网没有省界、国界的原因，其标题的观点容易给广东省、浙江省、四川省、江苏省、北京市和上海市等地的读者造成误导。
在此提醒各位HR，在实际工作中若遇到此类员工关系与劳动法的疑难问题时，需要深入考察和研究再做判断，不然真的很容易被误导。延伸阅读主要省市相关规定
【北京市】
依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。同时，上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
【上海市】
对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按相关司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
【广东省】
用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
【江苏省】
用人單位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
【浙江省】
达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。
【四川省】
用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。