食药类案件中行政执法证据转化问题探究
⇨⇦
沐莉敏 许新学
摘 要：《刑事诉讼法》第52条第2款规定了行政执法证据和刑事证据衔接适用规范。司法实践中，在审查食药类案件的行政证据时，办案人员都比较重视证据的证明力，关注证据的真实性和相关性问题，而程度不同地忽略了证据的证据能力，即法律资格问题。食药类案件亟需建立一套完整的证据转化体系，明确证据转化规则，限缩证据转化范围，保证非法证据排除规则不被架空。
关键词：食药类犯罪；行刑衔接；证据转化；证据能力
近年来，我国食品药品安全案件接连发生，国家打击和惩治危害食品药品安全犯罪（下文简称食药类案件）的力度也因此不断加强，食品药品安全问题成为重中之重。国家不仅在立法上作出了相应修改，而且最高人民法院、最高人民检察院也针对刑法条文的具体适用颁布了多部司法解释。但由于目前我国对食药类案件办理的二元立法机制，违法行为与犯罪行为分别由行政法律体系和刑事法律体系进行规制，同类型行为仅以程度区分一般违法与刑事违法。而食药类案件本质上就是一个由行政展开走向刑事含涉行政的过程，一般最先介入处理的是食药监管机关，食药监管机关在行政执法过程中发现涉嫌犯罪后才会移送公安机关立案侦查。食药机关由于不是专门的侦查机关，在进行案件初步调查时，囿于技术、执法人员素质等原因，可能存在证据收集不全面、程序不规范等问题，导致移送的证据最终因为程序上、手段上的瑕疵而无法使用。对于食药行政部门在行政执法过程中收集的证据能否在刑事诉讼中直接使用及如何使用，即为食药类案件中证据资格转化问题。
一、食药类案件中行政证据可转化为刑事证据的法理依据
（一）调整对象的重叠性
行政执法证据又称行政证据或行政程序证据，是指行政机关在行政管理领域中，为实施具体行政行为而收集、调查和运用的证据，本文中提到的行政证据即狭义的行政证据的定义。无论是行政证据还是刑事证据，均具备客观性、关联性和合法性。我国刑事犯罪与普通违法之间存在行为类型的交叉性，两者主要区别在于行为程度而非行为类型。[1]行政执法证据与刑事司法证据从证明对象上看有着天然的联系，难以一刀两断。两者在规制食药安全环节保护的法益的内容相同，调整对象因此也具有重叠性。正是由于行政执法证据与刑事证据之间表现的相似特点，为两者在刑事诉讼活动中的转化提供了可行性。
（二）行政程序的先行性
我国刑事司法的实践情况表明，很多刑事案件都是由行政案件转化而来的，行政执法程序在时间上往往先于刑事诉讼程序，两者经常具有前后相连的关系。食药类案件往往发破案的线索是由食药监管机关介入后发现犯罪嫌疑人的行为涉嫌犯罪，一般会移送公安机关处理。因此，可以说食药案件的初步取证环节是由行政机关完成的，因此《食药处罚程序》第二十九条第二款[2]规定，食药行政部门可以依法对易腐烂、变质品先行处理。检察机关发现，一部分的食药案件进入逮捕和起诉环节后，仍然有取证不规范、甚至未取证的情况存在，公安机关由于介入时间晚，很多证据由于丧失取证条件已经不具备取证条件，因此，允许行政执法证据转化为刑事证据才有助于刑事追诉的成功。
（三）程序运行的合法性
之所以允许侦查机关直接使用行政机关收集的证据材料，还有一个重要的原因即行政机关对证据的收集方式，与侦查机关的收集方式并无实质的区别，都需遵循法定程序。只要严格遵守行政执法程序，就不会造成侵犯个人法益的后果，因此对这些证据的采纳不会纵容行政机关的非法取证行为。[3]只要行政机关在取证过程中合法、合规，就可进入到刑事证据中使用，但是如何采纳作为定案证据，就涉及到刑法与行政法的证据转化规则问题。
二、食药类案件中行政执法证据转化为刑事证据的现实障碍
（一）食药类案件取证主体特殊，导致取证不规范
行政证据与刑事证据原本分属行政执法和刑事司法两个领域，从刑事诉讼理念角度出发，刑事诉讼中据以定案的证据必须是具有侦查权的主体依照刑事诉讼法规定收集和调取，刑诉法规定的取证主体为：人民法院、人民检察院和公安机关，而行政执法机关并非法定的刑事侦查主体。行政执法证据如果不经转化就用作刑事证据，不仅从规范意义上突破了法律的规定，而且从法理上也突破了行政权与司法权的分界，因此非法定侦查机关收集、调取的证据不能直接在刑事诉讼中使用。刑事诉讼对案件证据的要求是最高的，任何程序上不合法或是有严重瑕疵的证据都不能用来作为审理案件的依据，而行政機关工作人员收集的案件证据就很难达到刑事诉讼的要求。例如在食药类案件中最为关键的证据就是被扣押的有毒、有害食品、药品，实践中取得这些物证除了常规性侦查措施外，还需采取许多隐秘性技术侦查措施手段，但是2012年修改后的刑诉法对技术侦查作出了严格的限定，只有对于四类严重危害社会的犯罪案件才可采取技侦手段侦查。再如，《食品药品处罚程序规定》中对执法人员现场调查取证时制作的笔录只要求2人执法并签字按捺，并未像刑诉法中设置见证人制度，如果允许这类证据直接转化为刑事合法证据，则可能引发行政机关违法取证现象层出不穷。
（二）允许转化的行政执法证据的范围不定，导致证据灭失
为顺畅证据衔接，我国《刑事诉讼法》第52条第2款及刑诉法解释第65条都将可转化的行政执法证据限定为＂行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料＂四类，《高检规则》第64条则增加了鉴定意见、勘验笔录和检查笔录，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》规定的范围更大，还增加了检验报告。上述法规及部门规章对证据转化的范围有扩大化倾向，这也造成了司法审查中证据转化的难度。由于行政执法人员在查处食药类案件时无法像侦查机关的司法人员那样全面、严格的收集和保全证据，可能会遗漏与立案定罪相关的重要证据。实践中经常会出现，食药类案件行政机关在向侦查机关移交案件时，经过公安机关的审查还需补充调查相关证据，但由于行政机关在行政执法过程中的认识问题，可能因未及时保全或保存造成证据灭失。
（三）证据转化规则缺失，导致非法证据＂漂白＂为合法证据
原则上，任何一个证据，要转化为法院据以认定案件事实的根据，都必须同时具备双重证据资格：一是证明力，也就是在经验上和逻辑上发挥证明作用的能力；二是证据能力，也就是在法律上能够为法院所接纳的资格和条件。[4]在某种程度上，法庭对单个证据的审查判断主要是围绕着证明力和证据能力问题而进行的。行政执法证据只有具备证据能力和证明力，才可能转化为刑事诉讼中的定案依据。在＂以审判为中心＂的诉讼制度改革下，任何证据材料在庭审程序中都没有预定的法律效力，行政执法证据也不例外。关于对需转化的行政执法证据采取何种审查方式和程序，由于我国没有一部完整的证据法，证据规则散见于多个法律法規、司法解释。在行刑衔接转化中，很可能存在的一种情形是，行政执法过程中收集的证据可能仅符合行政法规的相关规定，但是并不符合刑事诉讼的证据规定。实践中很可能通过证据转化来＂漂白＂行政机关非法收集的证据[5]，这样，非法证据排除规则就可能被架空。
三、食药类案件行政证据转化的规范化路径
（一）完善证据转化规则
证据＂转化＂规则，是指侦查机关采取一定方式，将形式上（取证主体、取证手段、以及证据种类）不符合法定要求因而无证据证明能力的证据转化为合法证据的规则。[6]食药案件在案件进入司法程序后，需就证据形式、证据来源，明确行政证据转化为刑事侦查证据的程序和要求，即公安机关必须将食药监管部门在行政执法过程中收集的证据通过再核实、重新收集的方式进行转化，才能作为证据使用。因此检察院、法院在审查食药案件时，应把握好证据转化的规则，在大规则之下再审查各类证据的转化就方便很多。首先，需审查公安机关的使用的证据是否属于可转化的证据范围。这个范围包括两点：一是审查其来源是否属于行政执法过程中产生的证据，即来源合法规范；而是证据是否属于可以直接转化的行政执法证据，法律、法规规定之外的证据种类不允许直接转化为刑事证据使用。
其次，如果属于行政执法过程中可转化的证据种类，还需审查证据能力。着重审查证据的取证主体是否规范，取证程序是否合法，上述两点满足后审查证据的表现形式是否存在瑕疵。贯穿整个证据转化时均需遵循非法证据排除规则：对采用严重侵犯当事人合法权益手段得来的行政证据予以排除，不允许转化；对于收集的物证、书证等证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，给予行政执法人员予以补证或作出合理解释的机会，不能补证或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
（二）明确食药类案件证据转化的范围
首先，行政机关收集的证人证言、当事人陈述、现场笔录不能直接作为证据进入刑事诉讼，尤其是言词证据的取得理应贯彻最严格的程序法定原则。根据2017年修订的《行政诉讼法》第33条的规定，行政诉讼的证据种类包括八类，分别是：书证；物证；视听资料；电子证据；证人证言；当事人陈述；鉴定意见；勘验笔录、现场笔录。基于证据类型的分析，行政证据中当事人陈述及现场笔录两种证据是行政执法中特有的证据种类，并不是刑事诉讼法规定的法定证据种类之一，尤其是现场笔录在刑事诉讼中的适用，不仅意味着取证主体法定主义的突破，更意味着对证据种类法定主义的挑战。在食药类案件中，当事人陈述、证人证言这类言辞证据极具不稳定性，而该类案件中实物证据却客观性强、稳定性强，如生产现场或销售现场的勘验检查笔录；有毒、有害食品、非食品原料的原物及清单和照片；生产有毒、有害食品现场、设备的照片、有毒、有害食品的说明书、广告、检验证、合格证等。如果允许行政机关收集的言词证据直接进入刑事诉讼，可能会使证人、被害人以及犯罪嫌疑人处于被非法取证的巨大风险之中。总之，正如前述已经指出的，证据＂转化＂规则当下最为紧迫的任务是对证据转化规则的适用对象和范围进行适当的限缩，尤为体现在采用秘密侦查的方式所收集的现场笔录等证据，实在不宜采用证据转化规则来进行证据的＂漂白＂处理。
其次，行政机关出具的鉴定意见及检验报告、勘验笔录等专业性强的言辞证据，可以作为证据进入刑事诉讼。对鉴定意见、现场勘验笔录都是法定机关、法定人员对与案件有关的场所、物品、人身及专门性问题的客观看法、记录，本质上属于言辞证据，而不是实物证据，在犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见没有异议的情况下，一般司法机关可以进行证据转化。若犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结果是否存有异议，则刑事司法机关必须进行重新调取后再行使用。鉴定意见倘若存在以下几种情况，也应当排除：第一，鉴定人、鉴定机构不具有合法的资质；第二，鉴定的操作规则违法；第三鉴定人超过鉴定范围出具鉴定意见；第四，送检检材存在来源不明、受污染等情况，尤其是食品、药品在提取、保存、移送的过程中极易变质和腐烂，一旦发现该种情况，送检检材即不符合鉴定条件。
（三）建立刑事司法与行政执法的有效衔接制度
第一，建立食药类案件实物证据的鉴真[7]制度，又叫证据保管链条的完整性。尽管我国法律对刑事证据的要求强于行政证据，但是在保证行政证据的证明力和证据能力的情况下，行政证据就可转化为刑事证据。因此就必须完善证据的保全和移送制度，保证行政证据在采集、提取、保存、移送的过程中不被破坏。如何保证证据的原始状态不因先期相关行政执法行为而破坏，就必然要求双方就此进行协作，比如电子证据的备份处理，出事证据痕迹恢复保留软件系统的开发等。如果实物证据在行政机关整个执法过程中，经过提取、收集、保全、移送等若干环节后，外观、形态、数量仍然保证同一性，证据的真实性便得以保证，为案件移交后证据的转化打下良好基础。
第二，建立信息共享机制。司法实践中，行政机关查处的食药类案件的数量远远高于进入司法程序的食药类案件，某种意义上可以说是由于行政执法部门未能将一些涉及经济犯罪的案件移送公安机关立案侦查，不少地方还存在＂以罚代刑＂的情况，因犯罪行为未能因侦查及时遏制造成了严重的后果，引发了重大的社会事件。因此，要推动案件移送的顺利进行，必须在食药监管部门和公安机关认定涉嫌食药犯罪案件的判断问题上确立明确移送标准，并对据以认定的证据标准进行明晰化。在行政、公安、检查机关之间建立案件移送备案审查和查询制度，以此推动食药类案件的行政执法部门与司法部门之间对食药安全犯罪问题进行相互咨询和培训，提高彼此的办案技能。
参考文献：
[1]李洁.《罪与刑立法规定模式》[M].北京：北京大学出版社，2008，12：48.
[2]《食药处罚程序》第二十九条第二款规定：＂对容易腐烂、变质的物品，法律法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。＂
[3]陈瑞华.《刑事证据法学》（第2版）[M].北京：北京大学出版社，2014，407.
[4]陈瑞华.《刑事证据法学》[M].北京：北京大学出版社，2014，3（2）：95.
[5]黄世斌.《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探》[J].《中国刑事法杂志》，2012（5）：92.
[6]刘仁琦，舒洪水，姚剑.《危害食品安全犯罪程序精要与证据研究》[M].北京：中国政法大学出版社，2016：73.
[7]陈瑞华.《实物证据的鉴真问题》[J].《法学研究》，2011（5）：127.
作者简介：
沐莉敏（1986～ ），女，江苏江阴人，江阴市人民检察院刑事检察二部科员。
许新学（1975～ ），男，江苏江阴人，江阴市人民检察院刑事检察二部副主任。