双保险为何不保险

　　很多企业都有保密协议和竞业限制协议。但是千万不要以为，企业有了竞业限制和保密制度，就有了防止商业侵害的＂双保险＂，可以高枕无忧。事实上，反复推敲其中的法律条文，似乎一切都对企业极为有利，但最终有用的却很少。为什么真正碰到问题的时候，这些规定却起不到作用呢？原因就在于，没有证据，一切都无从谈起。
　　竞业协议和保密制度并非双保险
　　最近，笔者客户的商業秘密遭到侵害。该公司有律师作为法务顾问，也有严密的制度，当然也采取了相应的措施。但是，商业秘密照样被侵害。维权一年多，虽不能说毫无进展，但是进展极慢，代价极大，耗时耗力。
　　问题出在哪里呢？原因只有一个，就是取证难。企业直接向侵权人提起赔偿诉讼的，属于民事诉讼。民事诉讼的举证规则是＂谁主张，谁举证＂。但是，商业秘密的侵权取证，企业和律师有多少权限？侵权方会配合企业提供证据？如果侵权方不给企业提供证据，那么就需要通过间接证据形成证据链来证明。而完全靠客观证据、间接证据来串联证据链，即便对于拥有行政执法权和国家强制力保障的行政执法机关来说，也是难度极大的。企业完全没有相关经验，律师恐怕也不擅长这种取证，更何况取证的手段有限。在各种限制之下，通过间接证据形成证据链几乎是不可能完成的任务。
　　因此，笔者建议这位客户通过政府行政执法部门来帮助企业获取证据。目前，经过大半年的努力，总算取得了突破性的进展。虽然总体上一直都是贴着预期的底线在走，没有出现我们希望看到的最佳结果，但这个结果还是可以接受的。
　　这里面有众多原因。笔者分析发现，主要有两个方面。
　　政府执法部门也有权限的限制
　　任何执法行为都要在法律授权的前提下才能行使职权。政府的公权力实行＂法无授权即为非法＂的原则。因此，无论是管辖权，还是检查权，或者处罚权，都需要法律的授权。由此，政府执法部门由于授权或者检查权的原因，并不是对任何人都可以是强有力的。一般来说，工商行政管理部门（现在省以下一般叫市场监督管理部门）对自然人比较无力，对企业比较有力。本案正好遇到了这个问题。
　　行政执法的证据规则和认定标准，让案件本身充满不确定性
　　＂以事实为依据，以法律为准绳＂这句话大家都知道。但是，法律意义上的事实仅指以证据证明了的法律事实，而不是客观事实。这就是法律事实和客观事实的差距。而本案又是以较难分辨和认定的客户名单作为侵权对象。这就更加增加了取证的难度。
　　对此，企业也要不断调整维权的思路和手段。不仅要让政府执法部门知道我们的诉求，也要让政府的内部监督部门知道我们的诉求。不仅让一线执法人员知道我们的诉求，也要让他们的上级部门知道我们的诉求。通过这种透明的操作来降低事情的不确定性，让事情更加按照法律的轨道来进行。
　　当然，防患于未然还是很重要的。企业的各种流程、制度、措施都要跟得上，这方面的投入不能省略。企业不仅要考虑到员工在职时，还要考虑到员工离职时和离职后的情况。虽然仅有这些东西还不足以维权，但是如果连这些基础性的东西都没有，那就是连维权的基本条件都不具备了。
　　总之，商业秘密的保护，实际上没有想象中简单，维权的成本也极高。
　　竞业限制补偿不是失业救济
　　《劳动合同法》中对竞业限制的人员、地域、期限、行业等都作出明确规定，唯独对补偿标准没有明确的标准。这种做法其实有其合理性——各地、各行业、各企业的情况差异太大，国家如果统一规定，就会在操作上缺乏可行性，不如留出一定的空间让地方自行决定。其实，各地在实践中也形成了一些自己的标准，下面笔者大概介绍一下这些标准。
　　各地自行设定标准的部门不同
　　京沪、苏州等都是当地的高级人民法院或者中级人民法院作出规定，在司法中起指导作用。这种方式不仅对法院审判起到规范作用，对行政机关的执法标准也有规范作用。因为一般情况下司法优于行政，那么司法最终的裁判标准也会被行政机关采纳。但是，如果倒过来做，由行政机关指定标准，审判机关予以参考，那么在实践中有些标准会被采纳，有些则不会被采纳。
　　第二种情况是由地方立法来确定标准，比如江苏、浙江、深圳、珠海、宁波等省和计划单列市，都是由地方立法来确定标准。这种做法的好处是，地方通过人大立法后，权威性比地方审判机关的指导意见更有效力，规范性也更强。实际上，大多数地方也沿用了这种方式。
　　各地规定的补偿标准不同
　　各地不仅设立规范的途径不同，设定的最低补偿标准也不同。其中标准最高的是浙江，规定＂年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算＂。标准最低的是上海，《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》规定，＂协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付＂。其他地区一般都是规定按原岗位薪酬或者收入的二分之一执行。也就是说，补偿标准能协商的就协商；不能协商，需要通过行政机关或者审判机关来裁定的，就按照各地自行制定的地方法规或者审判指导意见来执行。
　　那么，为什么补偿标准普遍低于原薪资标准？这个问题也让很多人疑惑。这里需要澄清一点，竞业限制仅仅是对就业的岗位和行业做出限制，对就业本身是没有限制的。也正因为对就业的岗位和行业做出了限制，才造成离职员工就业难度增加，就业优势减弱，由此造成劳动者在新的就业岗位上无法获得原来的薪酬待遇或者预期的薪酬待遇，需要得到一定的补偿。因此，竞业限制期间，并不能禁止劳动者就业，竞业限制补偿也不是失业救济。
　　搞清楚竞业限制补偿的性质，也就可以理解，这是原用人单位与劳动者之间平等的契约关系。一旦原用人单位不支付这部分补偿，劳动者也就不再需要接受这个限制。同理，劳动者不接受这个限制，原用人单位不仅不需要支付竞业限制补偿金，如果权益受到侵害，还可以要求赔偿。
　　正确设定补偿标准
　　在设定竞业限制标准时，用人单位需要注意的是，最长不超过两年，不等于非要用足两年，有些岗位半年就可以脱密，就无需设定两年，这样也可以减少公司的支出。有些技術含量并不太高的商业秘密，也不需要设定太宽泛的竞业限制范围以及较高的补偿标准。
　　值得注意的是，企业内部信息交流的成本也是管理成本，降低成本就包括保证信息流的畅通，降低沟通成本。降低沟通成本后，提高运营效率才有可能，才可能提高组织绩效。我们一直在强调一个观念，就是所有的管理措施都必须对提高组织绩效有益，否则就可以取消。竞业限制补偿机制同样适用这个基本原则。
　　谈到商业秘密和竞业限制，笔者觉得有必要谈谈《反不正当竞争法》。最近《反不正当竞争法》的修改又被提上了议事日程。其中关于商业秘密部分的修改也广受人力资源工作者的关注。毕竟在《劳动合同法》中关于竞业限制方面的规定与这个法条有所衔接。
　　《反不正当竞争法》从1993年开始实施，时至今日，很多规定已经和现实经济状况格格不入。
　　多年来，《反不正当竞争法》一直靠＂打补丁＂的方式，通过地方立法、工商总局和国务院法制办发文做行政解释、最高法的司法解释在不断完善。笔者猜测，二十多年来的各种法规、规章和司法解释的内容，在这次修法中，相当一部分都会被吸收。
　　比如，在现行的《反不正当竞争法》中，经营者一般指个体工商户、企业法人和非法人的营利性组织。但在实际执法过程中，＂经营者＂这一概念已经逐步扩大范围。《反不正当竞争法》中有关于指定交易和行政垄断的禁止性规定。违反这些规定的，大多数并非一般意义上的经营者，而往往是有一定行政权力，或者能够依托行政权力，或者是自然形成一种从属关系的单位。比如，学校之于学生、公用事业单位等等。曾有媒体报道，某精神病院的医生跳槽后，把几百名病人同时转院带走。这种行为是否构成侵犯商业秘密？医院在这里算不算经营者？在商业贿赂案件中，医院作为受贿方并不必须具有经营者的身份。但在商业秘密侵权行为中，医院作为侵权方是否可以适用《反不正当竞争法》呢？这些问题都需要在修法时认真考虑。
　　最后需要强调一点，用人单位设定的任何对员工的限制，都是需要付出代价的。因此，不仅对离职员工在竞业限制方面要理性，对在职员工的管理也同样要理性。特别是在互联网时代，在很多信息即便想保密都无密可保的情况下，在倡导公司内部知识共享、信息共享、打破部门墙等理念的前提下，更不要搞得草木皆兵。企业只要抓住最核心的内容即可，那些对全局不起决定性作用的信息，应尽可能开放给所有员工。